Sentencia Civil Nº 720/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 93/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 93/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 99/2010

S E N T E N C I A Nº 720/2011

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 99/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de DOÑA Enriqueta , representada por la procuradora Dª. BELEN DOMINGUEZ ROMAGOSA y dirigida por el letrado D. ANTONIO CASADO FERNANDEZ, contra DON Martin , representado por la procuradora Dª. ANNA Mª FEIXAS MIR y dirigido por el letrado D. XAVIER SANCHEZ FERNANDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar el divorcio de Enriqueta Y Martin y fijar como efectos del mismo los siguientes: La patria potestad de Paloma se atribuye a ambos progenitores. El ejercicio de la misma deberá acomodarse a las previsiones del art. 139 del Codi de familia, que establece que las obligaciones de la guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga al menor con él, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, bien porque el menor se encuentre en compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido.

Salvo que la autoridad judicial haya establecido otra cosa, el padre o la madre que ejerza la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor de manera que lo aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender sus necesidades ordinarias. Se entiende conferido el consentimiento una vez transcurrido el término de treinta días desde la notificación que se haga con la finalidad de obtenerlo sin que el padre o madre que no ejerza la potestad no plantee el desacuerdo, de acuerdo con lo establecido en el art. 138.

SE atribuye la custodia de Paloma se atribuye a la madre.

Padre e hija podrán decidir libremente y de común acuerdo la forma de comunicación entre ambos, si bien, como mínimo, y con facultad de opción a favor de Paloma , padre e hija habrán de estar juntos un mínimo de dos horas a la semana, durante cuatro horas los días de nochebuena o año nuevo y una semana durante las vacaciones de verano de Paloma .

Se establece una pensión alimenticia a favor de Paloma de 300 euros mensuales, cantidad que deberá abonar Martin en la cuenta bancaria que designe el actor en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Martin deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales únicamente los gastos médicos por la Seguridad Social y aquellos otros que, siendo imprevisibles y necesarios, decidan acometer ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, con autorización judicial.

Martin abonará además 2/5 partes del IBI y el seguro de la vivienda que venía constituyendo domicilio familiar.

Se atribuye el uso del que venía constituyendo el domicilio familiar, junto con el ajuar, sito en la CALLE000 , NUM000 de Sabadell a la menor en compañía de la madre.

Se deniega a Enriqueta la pensión interesada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Martin y DOÑA Enriqueta , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Martin .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la atribución del uso compartido de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sabadell, concediendo la utilización de la planta baja a la demandante e hija, y al demandado la de la planta primera.

La parte apelada Doña Enriqueta y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio, dictada en la primera instancia procedimental, se atribuyó el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges, en favor de la esposa, al tener atribuida la guarda y custodia de la hija del matrimonio Paloma , y en base a la aplicación de las prescripciones del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña, sin añadir que su utilización se extendería hasta el cese de las funciones de la guarda y custodia, como señala tal precepto sustantivo.

Ahora en el tiempo del dictado de la presente sentencia, resolutoria del recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Martin , se ha producido un hecho nuevo de indudable trascendencia, cual es el acceso a la mayoría de edad de la hija del matrimonio Paloma , el 1 de octubre de 2011, lo que determina que queden ya inoperantes los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, relativos al ejercicio compartido de la patria potestad de Paloma , por parte de ambos progenitores, y los afectantes a la guarda y custodia de la misma y del régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales. La extinción de la patria potestad, por causa legal de la mayoría de edad, hace que ya no tengan eficacia jurídica tales pronunciamientos. Si bien ha de mantenerse la pensión de alimentos ante la falta de independencia económica y por aplicación del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña.

La mayoría de edad de Paloma también afecta al pronunciamiento de la sentencia relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, dado que ya no procede la aplicación del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña, sino del artículo 83.2 b) de tal Texto legal, que es de observar tanto en los supuestos de ausencia de hijos, como en los de ser los mismos mayores de edad con o sin independencia económica.

Habremos pues de entrar en el conocimiento de quien de los cónyuges ostenta un interés más necesitado de protección para la atribución temporal del domicilio familiar, con carácter temporal mientras dure la situación de necesidad.

En el caso de autos se da la circunstancia de que la vivienda conyugal se trata de una única finca registal, sita en la CALLE000 , NUM000 , de Sabadell, que consta de dos plantas, que son susceptibles de ser utilizadas como viviendas independientes. En base a ello el demandado, aquí parte apelante, solicitó tanto en la primera instancia como en sede de la presente alzada procedimental, le sea atribuida el uso de la planta primera mientras que la contraparte pueda utilizar la planta baja del inmueble.

Las tensiones surgidas entre los esposos, tras el cese de la convivencia conyugal, que han determinado una mala relación entre los mismos, hace inviable que concedamos el uso de la planta primera del inmueble al esposo y la planta baja a la esposa, pues ello constituiría una fuente de conflictos, que es preciso evitar.

Se da además la circunstancia de que la planta primera en la que dice residir el demandado, se halla ocupada por el hijo mayor del matrimonio MANUEL, de 28 años de edad, junto a su consorte, sin haberse acreditado en el proceso la virtualización de un contrato de arrendamiento, o las figuras del comodato o precario.

La realidad que se constata en las actuaciones es la de no concurrir un interés más necesitado de protección para la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad común entre las partes.

La demandante presta servicios de limpieza doméstica y percibe una remuneración del orden de seiscientos euros mensuales, mientras que el demandado percibe una pensión de jubilación de la Seguridad Social de 1.486,76 euros mensuales, con fecha de efectos de 1 de febrero de 2010, debiendo atender el alquiler de viviena que ocupa con una renta de seiscientos euros mensuales.

Además se ha de tener en cuenta que ambos cónyuges se han repartido un capital de cien mil euros cada uno de ellos, tras el reparto del patrimonio existente entre los mismos, que no abarca el domicilio familiar, en situación de indivisión.

Los sujetos del proceso tienen la capacidad económica suficiente para afrontar sus necesidades de vivienda, al gozar cada uno de ellos del capital repartido, y de los ingresos derivados de la actividad laboral de la esposa y de la pensión de jubilación del esposo, teniendo además la acción de proceder a la división del domicilio familiar, de propiedad compartida, cuya pretensión no han planteado en el proceso de divorcio por la via de la acumulación de la acción del cese del estado de indivisión por mor del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña.

En su consecuencia y por lo explicitado, no se concede la atribución del uso en forma compartida del domicilio familiar, pero sí se accede en la presente alzada procedimental, al amparo jurisdiccional de una pretensión menor de la solicitada, lo que impide la concurrencia de vicio de incongruencia, cual es la de limitar el uso de la vivienda familiar, por parte de la demandante, hasta el cese del estado de indivisión, por ejercicio de la acción de disolución de la comunidad de bienes, en el pertinente proceso distinto al presente de carácter matrimonial en el que no se ha acumulado la acción divisoria del artículo 43 del Código de Familía de Cataluña. La acción deberá efectuarse en plazo no superior al año desde esta sentencia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apealción determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSEP GUBERN VIVES, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell, en fecha 25 de junio de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 99/2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de atribuir el uso del domicilio conyugal en favor de la demandante DOÑA Enriqueta , y de su ajuar doméstico, hasta el cese de la comunidad de bienes sobre el inmueble, a efectuar en proceso distinto al presente de divorcio, en un plazo no superior al año desde esta sentencia.

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la sentencia apelada, si bien ya quedan inoperantes en la práctica los relativos a la patria potestad, guarda y custodia de Paloma , y régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, ante el acceso a la mayoría de edad de la misma, mas con mantenimiento de su pensión alimenticia ante su falta de independencia económica.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.