Sentencia Civil Nº 720/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 697/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 697/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1491/2011

S E N T E N C I A Nº 720/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1491/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de Dña. Petra , representada por la procuradora Dña. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigida por la letrada Dña. GEMMA PÉREZ ARMENGOL, contra D. Gonzalo , representado por la procuradora Dña. JENNIFER GARCÍA MATEO y dirigido por la letrada Dña. MARIONA PONS RODRÍGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cot Gargallo, en nombre y representación de Petra contra Gonzalo , representado por el Procurador Sra. Varón Chacón, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes, y, asimismo, debo aprobar las medidas consistentes en:

PRIMERO.- La guarda y custodia de las hijas menores Romualdo y Delfina será compartida, alternándose semanalmente cada progenitor, quien las tendrá en sus respectivos domicilios de domingo a domingo a las 20 horas, debiendo recogerlas en el domicilio en que se encuentren el progenitor que las vaya a tener durante la semana, y cada progenitor se hará cargo de los gastos que puedan derivarse de la estancia semanal de las dos menores.

SEGUNDO.- Queda al mutuo entendimiento de ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio en los períodos vacacionales. En defecto de acuerdo, los períodos de vacaciones escolares, se dividirán por mitad entre los progenitores, del modo siguiente:

Navidad, desde las 10 horas del día siguiente al último día escolar hasta las 12 horas del 31 de diciembre; el segundo período será desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases, correspondiendo a la madre el primer período los años impares, y al padre el segundo período, y en los años pares a la inversa.

En Semana Santa, las menores permanecerán en compañía de la madre los años impares y en compañía del padre los años pares. El período se iniciará un día después de las vacaciones escolares a las 10 horas y concluirá el Lunes de Pascua a las 20 horas.

En las vacaciones de verano, que serán julio y agosto, los años pares la madre tendrá a las menores en agosto y el padre en julio, y los años impares a la inversa.

Ambos progenitores deberán informarse mutuamente del lugar en que estén las menores en cada período vacacional, así como de un teléfono para poder localizarse.

TERCERO.- Ambos progenitores deberán sufragar los gastos de las menores mientras estén en su compañía, si bien el pago de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como actividades extraescolares, deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Ambos progenitores deberán ingresar en una cuenta común a nombre de las hijas, la cantidad de 75 € mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

CUARTO.- Como contribución a las cargas del matrimonio, ambas partes deberán abonar por mitad el préstamo hipotecario, el seguro de hogar y el IBI de la que fue vivienda familiar, así como los préstamos de la tarjeta de crédito Visa, de Cofidis y de Caixa Catalunya.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, ha excepción del plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes, para interesar la revocación de dos pronunciamientos relativos a dos concretas medidas reguladoras de los efectos de la crisis familiar, la contribución con 75 € a los alimentos de las dos hijas menores, que le parece incongruente con el sistema de custodia compartida establecido (párrafo 3º del fallo), y aquellos por los que se le impone la obligación de pagar la mitad de los créditos concertados con sendas entidades bancarias, pólizas de seguro del hogar, deudas de las tarjetas de crédito y el 50 % del IBI que grava la vivienda familiar (párrafo 4º del Fallo).

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada, interesaron la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Centrado el primer motivo de impugnación de la sentencia por el esposo en el sistema de contribución a los alimentos de las dos hijas menores, Romualdo y Delfina , que se ha fijado en una aportación mensual de 75 € al mes por parte de cada progenitor en una cuenta a nombre de las hijas, más la mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares, es preciso señalar que el artículo 233-10 del CCCat en su párrafo 3º establece que la modalidad de ejercicio de la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos en beneficio de los hijos comunes, si bien debe ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores, y los gastos que cada uno de ellos hayan asumido directamente.

La doctrina ha destacado reiteradamente que carece de toda base legal la tesis que sostiene que la modalidad de guarda compartida para ejercer la custodia conlleva que ninguno de los progenitores ha de entregar al otro cantidad alguna, y que cada uno de ellos ha de atender los gastos de los hijos cuando los tiene en su compañía. Existen unos capítulos de gastos propiamente alimentarios que, lógicamente, cada progenitor ha de asumir los que se ocasionan cuando los hijos están en su compañía; los gastos de habitación también son sufragados por cada progenitor en la misma forma, con la importante matización de que cuando uno de los progenitores continúa en el uso de una vivienda común se ha de estar a lo que disponga el título respecto a los gastos generados por el derecho de propiedad, y a lo que dispone la ley en cuanto a los gastos por el uso y, al mismo tiempo, en su caso, ha de valorarse el beneficio personal indirecto que implica para el titular del uso la disposición de la vivienda para compensarlo con otras prestaciones en los casos en los que proceda, tal como establece el párrafo 7º del artículo 233-20 del CCCat .

Por lo que se refiere a los capítulos de gasto relativos a la sanidad, vestido, calzado y educación, no es razonable que cada progenitor pague los mismos cuando los hijos estén en su compañía, puesto que los devengos son mensuales, trimestrales o anuales y la responsabilidad es compartida por ambos, razón por la que es conveniente la existencia de una cuenta conjunta que sirva de instrumento para gestionar dichos gastos y en la que contribuyan ambos progenitores.

Por las razones apuntadas el recurso debe ser desestimado, puesto que el establecimiento de esta medida es del todo correcta, aun cuando este tribunal debe actuar de oficio, para sentar las bases de la contribución conjunta a los gastos de los hijos y evitar la generación de conflictos entre los progenitores, modificando la naturaleza de la cuenta o libreta bancaria que no deberá estar a nombre de las hijas, sino de ambos progenitores conjuntamente, y ha de servir no solo para la recepción de los pagos mensuales, sino también para la total administración de los gastos de las hijas. En esta cuenta deberán depositar mensualmente la cantidad de 75 € ya fijada en concepto de gastos alimenticios ordinarios distintos a la manutención y la habitación (es decir, sanidad, educación, vestido y calzado).

La cuenta referida deberá ser administrada por uno de los progenitores cada curso escolar, alternativamente, comenzando en el curso presente por la madre que, en el mes de julio, deberá pasar extracto de los ingresos y gastos, y que servirá, así mismo, para la previsión del presupuesto de los gastos para el año siguiente. También en esta cuenta se ingresará la cuota correspondiente de los gastos extraescolares, entendiendo por éstos aquellos que no forman parte de la escolaridad ordinaria pero que comprenden actividades complementarias que sean convenientes y que sean consensuadas por ambos progenitores, tanto en su realización como en el porcentaje de participación de cada uno de ellos en su pago. En caso de desacuerdo deberán acudir a procesos de mediación y, si no fuera posible el acuerdo, a decisión judicial dirimente.

Al margen de tales gastos deberán soportar por mitad los gastos extraordinarios, que son aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles, para los que no será necesario el consenso por su habitual carácter urgente, pero sí la notificación al otro progenitor. Estos se atendrán por mitad.

Los criterios de proporcionalidad del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña han sido respetados, al establecer el mínimo asistencial que las hijas precisan, y la modesta contribución a los mismos con cargo a la madre.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada es la que se refiere a la procedencia de imponer en sede del litigio matrimonial la obligación de atender los créditos concertados por los cónyuges con terceros (tarjetas VISA, COFIDIS, y otras) así como las cargas hipotecarias e impositivas (IBI) o de aseguramiento que gravan de la vivienda, propiedad común. El enjuiciamiento de la discrepancia planteada requiere analizar como ya ha reiterado este tribunal en numerosos precedentes, la posible causa que, en el ámbito jurídico, permitiría la constitución de tales obligaciones, para lo que es de cardinal importancia el presupuesto de la existencia o subsistencia de régimen económico matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los excónyuges.

Durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial-primario ( artículos 231-5 al 8 del CCCat ), como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existiesen, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha participar cada esposo en las cargas del matrimonio, tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo vivienda, como de inversiones privativas comunes. Para los post-cónyuges no existe regulación específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la 'ratio legis' de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otro que la convivencia. La separación matrimonial determina la 'disolución del régimen económico', ex artículo 95 Código Civil español, de aplicación en todo el estado, y las normas relativas a la contribución a las cargas comunes dejan de ser aplicables, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la hipoteca y de los gastos que pesan sobre la vivienda familiar como carga común de los cónyuges, subsistente aun después de la separación de la disolución del matrimonio por divorcio, la imposición a uno sólo de los cónyuges de la obligación de pago de la totalidad de las cuotas periódicas del crédito hipotecario, o su reparto entre los dos por partes iguales, con independencia de la distribución de la responsabilidad de la deuda concertada con el banco prestamista en la escritura por la que se constituyó el mencionado derecho real es atípica y sin causa jurídica que la sustente.

Este tipo de obligaciones deben ser cumplidas conforme al título que las constituyó, sin que en la sentencia que se dicte en el proceso de familia deba hacerse previsión alguna puesto que, al afectar a terceros que no han sido parte en el pleito, no pueden ser novadas ni modificadas ni constituidas en sede del litigio matrimonial 'ex novo', con alteración impropia e ineficaz del contenido normal del contrato y de la relación jurídica de la que traen causa y que concertaron con el tercero (normalmente una entidad crediticia) que no ha sido parte en el litigio.

Ha señalado la doctrina que la inclusión de pronunciamientos sobre estas materias en las sentencias de familia presenta en la práctica forense numerosos problemas en los casos de ejecución forzosa, tanto por la gran variedad de modalidades del cumplimiento de la obligación o su pago parcial, como por la posibilidad de que surjan pretensiones de compensación con otro tipo de deudas. Tal puede ocurrir en determinados casos en los que el acreedor es el ex cónyuge que ha de pagar, respecto de otras obligaciones que pueda exigir al otro de naturaleza común, alimenticia o compensatoria. En otros casos suelen ser personas terceras en el litigio matrimonial, o la administración recaudadora del impuesto sobre bienes muebles, o la propia entidad bancaria acreedora, la que exige el pago de la deuda a uno u otro titular, con libertad de criterio al tratarse de deudas de carácter solidario, con la consiguiente conflictividad en el ámbito de las relaciones de la familia en crisis que ha de ser preservada, fundamentalmente cuando existen hijos menores.

La problemática y diferencias de criterio sobre este particular ha dado lugar a que el legislador catalán haya incluido en el artículo 233-23 CCCat una norma especial que dispone las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se han de pagar de acuerdo con el título de constitución.

En consecuencia con lo anterior, una vez disuelto el régimen económico matrimonial por el divorcio, por virtud y efecto automático de la ley, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma.

La proyección de la referida doctrina al caso de autos determina que deba revocarse la sentencia en este extremo, en el sentido de que no cabe pronunciamiento sobre tales obligaciones en sede del pleito de familia, por lo que las obligaciones de pago de los créditos, hipotecarios o personales, y de los contratos de seguro, se regirán por el título que las constituyó.

Por lo que se refiere a los gastos derivados de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda común, así como las cuotas de la comunidad (salvo las reparaciones extraordinarias y mejoras), suministros, tributos y tasas de devengo anual serán del cónyuge beneficiario del uso, tal como establece el artículo 233-23.2 CCCat . Respecto a los pagos realizados por cualquiera de los cotitulares de tales derechos en beneficio y por obligación común podrá, en su caso, ejercitar las acciones de repetición por la vía del juicio declarativo que corresponda, al ser materia ajena a las obligaciones propiamente familiares derivadas de la crisis matrimonial, por lo que tampoco podrán compensarse con las obligaciones de esta naturaleza.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda declaración especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Gonzalo (parte demandada) contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de GRANOLLERS , sobre DIVORCIO (autos 1.491/2011), en el que ha sido demandante y parte apelada DOÑA Petra y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en cuanto a los siguientes extremos: a) para la atención de los capítulos de alimentos ordinarios comunes de sanidad, educación, vestido y calzado, ambos progenitores deben abrir una cuenta común en la que ingresarán 75 € mensuales (que se incrementarán cada año con el IPC), que cada curso escolar administrará uno de los progenitores (comenzando en el curso 2014-2015 por la madre), y que cada mes de julio entregará al otro un extracto con los ingresos, gastos y el saldo, en su caso, para que se liquide por mitad, con la previsión de los gastos del siguiente curso; b) los gastos extraordinarios se pagarán, adicionalmente, por mitad, y para los extraescolares se requerirá consenso que, en caso de que no se alcance se habrá de intentar por proceso de mediación o recabando la decisión judicial dirimente en ejecución de sentencia; c) se deja sin efecto el párrafo cuarto de la parte dispositiva de la resolución, declarando en su lugar que no cabe pronunciamiento sobre tales obligaciones en sede del pleito de familia, por lo que la obligación de pago de las mismas se regirá por el título que las constituyó por la disposición legal aplicable; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de los demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.