Sentencia Civil Nº 720/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 215/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/016680

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2013/0016680

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 215/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 591/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Ramón y EL ENEBRO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER SALGADO BARAHONA y JAVIER SALGADO BARAHONA

Recurrido/a / Errekurritua: EULEN S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a/ Abokatua: RAUL PINILLA RISUEÑO

S E N T E N C I A Nº 720/2014

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 591/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Jose Ramón y EL ENEBRO S.A., apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el Letrado Sr. JAVIER SALGADO BARAHONA, contra EULEN S.A.,apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y defendida por el Letrado D. RAUL PINILLA RISUEÑO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de febrero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 4 de febrero de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por EL ENEBRO, S.A. y Jose Ramón contra EULEN, S.A., condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a la demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 215/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil El Enebro SA, titular de acciones que representaban el 8.08% de Eulen SA, y D. Jose Ramón , titular de acciones que representaban el 5,445% de dicha sociedad, formularon demanda contra Eulen SA., en petición de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 27 de Junio de 2012 en los siguientes términos:

a. -De toda la Junta y todos sus acuerdos por infracción del art. 172 de la LSC en relación con el art. 174 de la misma norma legal.-

b. - En defecto de lo anterior, la de los acuerdos adoptados en los puntos primero y segundo del Orden del día de la Junta Ordinaria, es decir, la aprobación de las cuentas anuales individuales y consolidadas del grupo de sociedades correspondientes al ejercicio de 2011, junto con el preceptivo informe de gestión, y la del punto tercero del orden del día de la Junta Extraordinaria, es decir, el acuerdo por el que se aprueba

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda.

Los demandantes interponen recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación integra de su demanda.

SEGUNDO.-La primera pretensión de nulidad se articulaba sosteniendo la infracción de los dispuesto en el art. 172 de la LSC, en relación con el art. 174 LSC, al considerar que había existido una infracción del orden del día de la junta, por cuanto que los ahora recurrentes habían solicitado la inclusión en el orden del día por vía de complemento del siguiente punto

La sentencia recurrida desestima tal pretensión, al considerar que el punto interesado por la recurrente había sido introducido en el orden del día, limitándose el derecho de la minoría, a poder incluir en el debate asuntos o cuestiones que le interesaran, pero no a incluir en el orden del día, propuestas de acuerdo.

La recurrente, si bien admite que su solicitud de ampliación, fue introducida en el orden del día, alega que tal solicitud no se debatió en la forma que estaba publicada, pues el objeto del complemento no era ratificar una Web, pues para ello tal Web debería preexistir, sino de crear una web corporativa, que no existía antes.

Añade que siendo la finalidad del complemento de convocatoria( STS 13/06/12 ), es evidente que por más que se publicará en el BORME el complemento de la convocatoria, en los mismos términos en los que se formuló, lo cierto es que con la propuesta de acuerdo que hizo el Presidente, sustrajo de debate y votación la cuestión requerida por la recurrente, burlando su derecho, pues se sometió a votación lo que el Presidente quiso, y no lo que fue objeto de complemento y se incorporó al orden del día, vulnerando por ello el art. 172 de la LSC, lo que acarrea la sanción de nulidad de toda la Junta, nulidad que también resultaría de la infracción de lo dispuesto en el art. 174 dela LSC, al tratarse un asunto que no figuraba en el orden del día.

El motivo de recurso no se acoge al compartir este Tribunal en su integridad los razonamientos del Juzgador de la instancia, razonamientos que no se ven desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, que efectúa una interpretación de los preceptos que considera infringidos, que no se corresponde a su contenido.

Así, se reconoce que en el orden del día, se introdujo el punto por ella solicitado en su petición de ampliación, luego no se aprecia infracción de los dispuesto en el art.172 de la LSC.

Tampoco se aprecia infracción alguna de lo dispuesto en el art. 174 de la LSC, pues el contenido del punto del orden del día introducido a instancias de los recurrentes fue sometido a debate en los términos por dicha parte interesados, pues se dio lectura al informe que justificaba tal inclusión, formulándose después por el Presidente una propuesta de acuerdo, que no alteraba el contenido al que se refería el orden del día, pues con dicha propuesta se cumplía la finalidad de la solicitud de los hoy recurrentes, que no era otra, según justificaban, que adaptarse a las exigencias formales del Real Decreto Ley 9/2012 que modificó el art. 11 bis de la LSC, siendo además de reseñar que no se formuló propuesta alternativa alguna, siendo aprobada por unanimidad de los accionistas formalmente presentes(entre ellos el demandante), y siendo también de reseñar que si bien formalmente no asistió el Enebro SA, si lo hicieron los componentes de su Consejo de Administración, por lo que difícilmente se puede justificar la impugnación del acuerdo, pues pudo proponerse otro distinto.

TERCERO.-El acuerdo adoptado en relación con el punto 3º del orden del día de la convocatoria, era también objeto de pretensión de nulidad por infracción de los arts. 172 y 174 de la LSC, además de por la vulneración del art 93.d (derecho de información de los accionistas), y del deber de lealtad de los administradores.

Se afirma por los recurrentes, que la infracción del deber de lealtad de los administradores, se produjo al formular una propuesta de acuerdo que no tenía nada que ver con el orden del día, y ello, con el objeto de que las anteriores convocatorias efectuadas en la página web se consideraran bien hechas, finalidad espúrea que motiva que el acuerdo sea desleal.

Añade, que no puede acogerse el razonamiento del Juzgador de la instancia, sobre las opciones de crear o ratificar la página web que se venía utilizando, pues tal página web no tenía el carácter de corporativa, luego no se podía ratificar tal carácter.

Mantiene por ello, la nulidad del acuerdo adoptado, por referirse a un asunto no incluido en el orden del día, inclusión que es el presupuesto para ejercer del derecho de información, derecho de información que por ello también se ha visto vulnerado.

En cuanto a la infracción de los arts. 172 y 174 de la LSC, nos remitimos en su integridad a lo razonado en el anterior fundamento, entendiendo que el acuerdo adoptado se corresponde con el contenido del punto 3º del orden de del día dela convocatoria.

Tampoco apreciamos infracción alguna del derecho de información de los accionistas en los términos que se recogen en el art.197 de la LSC, no expresando los recurrentes la infracción se produjo, o qué información necesaria les fue hurtada, en relación con el acuerdo adoptado.

Finalmente, tampoco se aprecia infracción del deber de lealtad, ninguna finalidad espúrea se aprecia en la actuación de los administradores, pues tal como razona el juzgador de la instancia, la adopción del acuerdo impugnado en ningún caso puede suponer la validez de las anteriores convocatorias de Junta, efectuadas en la página web antes del acuerdo adoptado por la Junta General, y de hecho en la sentencia dictada por este Tribunal el 23 de julio de 2014(AMM 735/13 ), procedimiento en el que se impugnaron los acuerdos de la Junta General de 18 de Abril de 2012, se mantiene la validez de la convocatoria realizada en tal página Web, antes del acuerdo ahora impugnado, pero no porque tal página tuviera carácter corporativo, sino por otros motivos.

CUARTO.-La pretensión de nulidad de los acuerdos primero y segundo de la Junta General Ordinaria, relativos a la aprobación de las cuentas anuales, se articulaba en base a la infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LSC, el relación con el art. 15 de los Estatutos sociales.

Tal pretensión es rechazada en la sentencia recurrida, al considerar, por una parte, que no existía infracción legal sino en su caso estatutaria, estando por tanto caducada la acción ejercitada, y porque además la nulidad de las cuentas anuales solo podía pretenderse, por vulnerar lo dispuesto en los arts. 253 y ss de la LSC, no habiéndose alegado infracción legal relativa a las cuentas y sin que la eventual ilicitud de la remuneración de los administradores (que se recoge fielmente en las cuentas), fuera objeto del presente procedimiento.

La recurrente parte de la base, de que las sentencia de instancia considera acreditado, que los administradores han sido retribuidos en el ejercicio de su cargo, y por ello considera infringido el art 217 de la LSC, que dispone que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan los contrario, estableciéndose por ello, como regla general, la gratuidad del cargo, salvo que la Estatutos preveyeran los contrario, lo que aquí no acontece, pues el art. 15 de los Estatutos, dispone que el cargo tiene carácter gratuito; por ello no resultaba de aplicación el plazo de caducidad dispuesto para los acuerdos contrarios a los estatutos.

No compartimos las alegaciones de la parte recurrente, y sí el razonamiento del Juzgador de la instancia, pues no se aprecia la infracción del precepto invocado, pues tal precepto no prohíbe la retribución de los administradores, debiendo estarse a lo que dispongan los estatutos.

En cualquier caso, no concurre causa alguna de nulidad en el acuerdo de aprobación de cuentas, pues tal nulidad no puede derivarse de la licitud o ilicitud de la retribución de los administradores.

Vamos a remitirnos en este punto, a lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2103, en la que se analizó la impugnación de un acuerdo, con idéntico fundamento:

'CUARTO.- Con carácter subsidiario se impugnan los acuerdos de aprobación de cuentas anuales individuales y consolidadas del grupo Eulen y el informe de gestión por infracción del art. 217 LSC y 15 de los Estatutos, referentes a remuneración de los administradores, cuya infracción se fundamenta en el abono de retribuciones a los administradores solidarios del grupo que, según los recurrentes, infringen la normativa estatutaria y, consecuentemente, la LSC, al supeditar los Estatutos el abono de retribuciones a la prestación a la sociedad de servicios que le hubieran sido encomendados en calidad de Director, Apoderado o cualquier otro o desarrollase para la sociedad trabajos técnicos o profesionales, presupuesto que, a criterio de los recurrentes, no concurre.

El art. 253. 1 establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular en el plazo máximo de tres meses contados a partir de la fecha de cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultados, así como en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados (...) Por su parte, el art. 254 preceptúa que las cuentas anuales comprenderán el informe de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estados de flujos de efectivo y la memoria. 2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con lo previsto en la ley y en los Estatutos. 3. La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente.

En el caso, no se alega inexactitud o error en las cuentas, consignación de partidas de gastos sin contraprestación, inadecuado procedimiento para su adopción de las cuentas sino realización de pagos por desempeño de actividades que, a juicio de los recurrentes, no debieran ser retribuidas.

Y sobre la posibilidad de impugnación de cuentas sociales por la inclusión en las mismas de partidas provenientes de actuaciones ilícitas o perjudiciales para la sociedad, la jurisprudencia no es pacífica, así mientras diversas sentencias se mantiene la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas por la inclusión de partidas correspondientes a sueldos y retribuciones de de administradores no contempladas en los Estatutos, por vulneración de ley y de los Estatutos en su caso ( STS 12 de enero de 2007 y 27 de abril de 2007 , entre otras), en otras, como las de 20 de febrero de 2006 y 18 de diciembre de 2008 , se vincula la viabilidad de los acuerdos de impugnación de cuentas con la exigencia de representación de imagen fiel de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que se pudieran ejercitar contra los administradores para obtener la restitución de las cantidades que se consideran indebidamente percibidas. Este último criterio se mantiene en la A. P. Madrid, Sección 28, entre otras, 8 de julio de 2011 que dice 'Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL EDL 1995/13459 y 115 del TRLSA EDL1989/15265) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción (...). Como ya tuvimos ocasión de señalar en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que, en definitiva, supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto (...), utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: '.que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.'

En el caso, como se ha dicho, no se denuncia que las cuentas presentadas a aprobación de la Junta no reflejen la imagen fiel de la empresa , ni que incumplan la normativa contable. Por tanto, la impugnación del acuerdo que las aprueba no puede prosperar, pero es que, además, la normativa en materia de remuneraciones de los administradores contenida en los Estatutos según la redacción vigente en el año al que se refieren las cuantas sometidas a aprobación (2010) se efectúa en términos tales ' el cargo de Administrador Solidario será gratuito, es decir , no retribuido, sin perjuicio de los emolumentos que puedan corresponder a su titular en el supuesto que prestase a la sociedad servicios que le hubieran sido encomendados en calidad de Director, Apoderado o cualquier otro, o desarrollase para la sociedad trabajos técnicos o profesionales..', que la gratuidad del cargo de administrador parece quedar limitada a quienes intervienen de forma puntual en la dirección de la empresa, mientras que se reconoce el derecho a remuneración a los administradores que dedican su actividad a la gestión diaria de la empresa, es decir, a aquellos para los que la administración de la empresa constituye su actividad profesional, como es el caso de los dos administradores solidarios, D. Epifanio y D.ª Serafina se reconoce el derecho a remuneración.'

Procede por todo lo expuesto la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por EL ENEBRO SA y D. Jose Ramón contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 591/13 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0215 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de enero de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.