Sentencia CIVIL Nº 720/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2182/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008775
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2016/0008775
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 2182/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 546/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jeronimo y METÁLICAS EZKIO SL
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ y IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL RAMÍREZ ARAMENDIA
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE METÁLICAS EZKIO S.L.,
DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS y MINISTERIO
FISCAL
S E N T E N C I A Nº 720/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de
oposición a la calificación 546/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de Jeronimo y
METÁLICAS EZKIO SL apelantes - demandados, representados por el/la procurador/a Sr/a. IÑIGO NAVAJAS
SAIZ y defendidos por el/la letrado/a Sr/a. RAFAEL RAMÍREZ ARAMENDIA, contra ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL DE METÁLICAS EZKIO S.L., DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE
HACIENDA Y FINANZAS y MINISTERIO FISCAL apelados - demandantes; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra SEntencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de noviembre
de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de noviembre de 2017 el Juzgado delo Mercantil nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Se califica como culpable el concurso del deudor METÁLICAS EZKIO S.L.

La calificación culpable afecta a su administrador único, D. Jeronimo .

Se acuerda su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona por plazo de dos años.

Se le condena a pagar a la masa activa el déficit concursal consistente en la reintegración a la misma del importe de la deuda tributaria determinada por el Acta de conformidad y las Declaraciones voluntarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, excluidos los intereses, recargos y sanciones Se absuelve a D. Segismundo de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de METÁLICAS Ezkio SL y Jeronimo se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , solicitando se dicte sentencia por la que revocando la sentencia impugnada se estime el recurso, se califique como fortuito el concurso de METÁLICAS EZKíO, S.L., y se absuelva a D, Jeronimo de la condena a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar y administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, y de la obligación de abonar a la masa el importe correspondiente a la deuda tributaria determinada por el Acta de Conformidad deí ejercicio 2010 y las declaraciones voluntarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 excluidos los intereses recargos y sanciones.

Subsidiariamente en caso de que considere el Juzgado procedente la calificación del concurso como culpable, que no considere como persona afectada por esa declaración de culpabilidad a D. Jeronimo .

Subsidiariamente a los dos supuestos anteriores se solicita que en caso de que se declare persona afectada por la calificación del concurso a D. Jeronimo se descuente del importe correspondiente de la deuda tributaria determinada por el Acta de Conformidad del ejercicio 2010 y las Declaraciones voluntarias correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 excluidos los intereses, recargos y sanciones ,la cantidad de 100.797,19€ por los pagos y cobros realizadas a Hacienda Foral mediante embargos por este concepto.

Para fundamentar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : En la Sentencia apelada el juzgador acepta la existencia de un acta de conformidad tributaria como presupuesto fáctico ; que dicha acta se corresponde con la presión que se ejerce sobre el contribuyente para que las actuaciones se formalicen en este tipo de acuerdos; que los motivos para firmar un acta de conformidad pueden ser de diversa índole, y en el presente caso, la empresa es la parte más débil de la relación tributaria.

Refiere que no debe considerarse la calificación del concurso como culpable ,ni al administrador de la sociedad D. Jeronimo como persona afectada por la calificación por no existir los requisitos exigidos por el art. 164 de la Ley Concursal , ni concurrir ninguno de los supuestos específicos definidos en el punto 2 de ese art. ni poderse presumir esa culpabilidad en base a lo establecido en el art. 1635 de la misma Ley , respecto del primer hecho relevante tenido en cuenta por el Administrador Concursal en su informe y por la Sentencia que recurrida.

Tambien se alega que el art. 164 de la LC exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia los sea por dolo o culpa grave del deudor , que en este caso la conformidad vino justificada por el interés en evitar posibles males mayores en el importe de las liquidaciones ; que según cálculos realizados y por el volumen de facturación estaba en posición de asumir con esfuerzo la liquidación propuesta, no quedándole más remedio que firmar el acta de conformidad.

Por otro lado se alega que estamos antes una cuestión de disparidad de criterios en cuanto a la individualización e importe de los gastos de manutención y desplazamiento,y en ese sentido refiere que los pagos no eran importes fijos; que los importes pagados se reflejaban perfectamente individualizados en los correspondientes mayores de la cuentas contables 62900003 y 640000001 ' dietas de los trabajadores ' y añade que en todo caso , la existencia de los pagos ha sido acreditada por cheques bancarios aportados al procedimiento y por la propia declaración de los extrabajadores de empresa.

Insiste la parte apelante en el hecho de que contabilizar los pagos reales de las dietas no constituye el motivo de que la empresa llegara a la situación de insolvencia, y tampoco que afecte a la correcta comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa,precisando que no fue el verdadero motivo de la situación concursal, ya que si en cada ejercicio se hubieran considerado como no deducibles los gastos producidos por manutención y desplazamientos de los trabajadores, la situación a la que se ha llegado hubiera sido la misma que con la aceptación del acta de conformidad y cierre de la fábrica ARCELOR.

También se alega por la a parte apelante que en este caso el administrador ,siendo consciente de la limitación de sus conocimientos en materia fiscal y contable, actuó correctamente cumpliendo de forma sobrada el estandar de diligencia de un ordenado empresario y cubrió sus carencia mediante la contratación de un experto economistas especializado en materia fiscal ; que el administrador supervisaba y vigilaba la actividad del economista en plantilla, pero no tenía el conocimiento técnico, ni criterio para poder cuestionar la presentación de las liquidaciones fiscales formalizadas por dicho experto fiscal, y mas concretamente la consideración y tratamiento de los pagos de manutención y desplazamiento a los trabajadores en las declaración del Impuesto Sociedades, e IRPF., que tuvo la confianza en que el economista en plantilla estaba realizando sus funciones de una manera diligente , que la no inclusión de estos conceptos en el documento mensual de la nómina en el que deberían aparecer como exentos de gravamen en IRPF, constituye una irregularidad que no es asumible en el art. 164.1 ya que el administrador ni ha actuado con dolo, ni supone una falta grave.

En relación con la cantidad de 182.407 euros de la cuenta ' Otros activos financieros ' indica que se trata de un saldo que no es correcto ya que la relación comercial con ESTRUCTURAS METÁLICAS ARAMENDIA S.L., estaba finiquitada desde el ejercicío 2009.

Y añade que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, debido a que no se trata de un régimen ' automático de responsabilidad, sino que es precisa esa ' justificación añadida'.

Precisa que D. Jeronimo ha actuado con la diligencia exigible a un ordenado empresario, y por tanto no procede su condena a cubrir, ni siquiera parte del déficit concursal y debe calificarse el concurso como fortuito.



SEGUNDO -La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC .

La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, resultante de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

De ahí que el art. 164.1 LC establezca que ' el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho '.

Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.

El legislador en evitación de problemas de prueba establece unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, debe tomarse tenerse en cuenta que el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.

En definitiva, el criterio determinante de la calificación reside en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor cuando se produce la situación de insolvencia , por consiguiente será culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Es esta la idea que preside el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación, los supuestos enumerados en el art. 164.2 LC . pero ello no obsta a que,a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando calificaciones automáticas del concurso.

En consecuencia , deberá acreditarse , sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional consistente enuna conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, esto es, la infracción de los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Y para esa acreditación ,teniendo en cuenta que puede derivarse una sentencia en la que se condene a los demandados como afectados por la declaración de concurso al pago de un déficit concursal de cientos de miles de euros, no basta con la constatación de omisiones o negligencias de mayor o menor calado contable.

Es preciso atender a todas las circunstancias que llevaron o pudieron llevar a la sociedad concursada a la situación de insolvencia (la crisis, el impago de los propios deudores de la sociedad, pérdida de clientes , aumento en los costes de producción , reducción del mercado ,el retraso reiterado en el pago o incluso erróneas decisiones empresariales pero exentas de todo tipo de dolo o culpa grave como inversiones no amortizadas o expansiones del negocio no rentabilizadas-, excesos de costes laborales, el agotamiento de un negocio o que el mismo haya dejado de tener el atractivo de tiempos anteriores, la obsolescencia de las instalaciones y la imposibilidad de renovarlas, la competencia de otras empresas del sector, etc).

Llegados a este punto podemos señalar que una cosa es que los datos expuestos en el informe de la AC sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya de extraerse necesariamenteel elemento intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

La carga de la prueba de ese elemento intencional o subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al MF cuando sostienen la culpabilidad del concurso.Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en el proceso penal(ambos procesos presentan muchas analogías y puntos en común)cuando se exige a la acusación la prueba de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.

Pues bien, tomando en consideración las alegaciones que preceden y una vez examinadas las actuaciones en su integridad , tras la incorporación al presente rollo de apelación del informe de la administración concursal de fecha 11 de mayo de 2017 ,y de fecha 21 de marzo de 2017 y la memoria explicativa de la propia concursada concluimos en términos muy diferentes a los acogidos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada.

En efecto, tal y como se desprende del tenor del art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general delart. 164.1 LC, que se complementa con las presunciones iuris tantumdelart. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC .

En el presente caso ciertamente ha quedado de manifiesto que Metálicas Ezkio dejó de ingresar parte de la deuda tributaria correspondiente al impuesto de sociedades como consecuencia de no haber procedido a acreditar individualmente por cada empleado los conceptos que había contabilizado en cada año en las cuentas como 'dietas trabajadores' y ' otros servicios', impidiendo que este modo a la Inspección estimar las partidas registradas como dietas y como gasto de personal deducibles.

Es cierto también que como consecuencia de las regularizaciones voluntarias realizadas por la obligada tributaria resultó una deuda tributaria que con los correspondientes intereses por demora, recargos y sanciones tuvo repercusión en el estado de insolvencia de Metálicas Ezkio.

La administración concursal considera que la concursada no ha tenido la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y el juzgador de instancia aprecia dolo o culpa grave en dicho proceder.

En este caso Hacienda puso de manifiesto que la concursada no había acreditado individualmente, por cada empleado, los conceptos contabilizados en las cuentas como dietas trabajadores y otros servicios y como consecuencia de ello se llegó a la conclusión de que la concursada había sustraído a la administración tributaria el importe de las deducciones de modo que la deuda tributaria abonada no era la correcta.

Ha quedado de manifiesto que se realizó una propuesta de sanción , la concursada prestó su conformidad y regularizó de forma voluntaria las declaraciones del impuesto de sociedades 2011 a 2014.

Estos son los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable El juzgador de instancia se remite al contenido del artículo 164.1 para subsumir los hechos probados dentro de la calificación de concurso culpable.

'Artículo 164. Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Se rechazan por tanto en la resolución apelada las vías presuntivas establecidas al amparo de lo dispuesto en los artículos 164.2 y 165.

Art.164.2.' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derecho s. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198 Artículo 165. Presunciones de culpabilidad.

1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos. En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.

El supuesto legal contemplado en el caso de autos , artículo 164.1 precisa que además de la conducta activa o pasiva del sujeto , aquella venga caracterizada por la intervención de dolo o culpa grave resultando imprescindible la necesaria relación de causalidad entre este presupuesto y la causación o agravación del estado de insolvencia.

En el supuesto de autos en el informe de la administración concursal se calificaba el concurso como culpable en base a un conjunto de hechos considerados como relevantes y determinantes en su conjunto para la situación de insolvencia de la concursada ,si bien del contenido de la sentencia de instancia se desprende que de todos estos hechos ,'relevantes ', únicamente ha sido acogido el primero de aquellos , rechazando expresamente los restantes ,discrepando este Tribunal de la valoración que se lleva a cabo por parte del juzgador de instancia sobre dicho extremo.

Entendemos que en el presente caso la contabilización de los importes pagados en concepto de dietas por desplazamiento y manutención y su deducción del impuesto de sociedades no constituye presupuesto fáctico suficiente para estimar que nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o de dolo determinante o agravante de la situación de insolvencia . Y tampoco estimamos que dicha actuación constituya una causa determinante para decidir que nos encontramos ante un supuesto del artículo 164.1 de la LC .

La administración concursal vino a manifestar en su informe, en relación con los hechos que el juzgador de instancia ha ponderado como determinantes de una actuación dolosa o de culpa grave ,que la sociedad contabilizó los gastos de desplazamiento y comidas de sus empleados como dietas ,cuando según criterio de la inspección de hacienda debería haberse contabilizado como conceptos salariales por los que debería haber cotizado.

En efecto , examinadas las actuaciones concluimos en el sentido de que en el presente caso la cuestión que subyace reside en la existencia de una disparidad de criterios respecto a si ciertas partidas conceptuadas como gastos de manutención y desplazamiento deberían ser contabilizadas de un modo al amparo de lo dispuesto en el Decreto Foral 137/07 de 18 de diciembre y el Decreto 33/14 o si en definitiva ,debían ser contabilizados de forma distinta ,cuando se trataba de una cuestión que permitía la aplicación de criterios diversos , según las reglas interpretativas que se siguieran respecto del contenido del artículo 13 del mencionado Decreto : TÍTULO III -DETERMINACIÓN DE LA RENTA CAPÍTULO I-RENDIMIENTOS DEL TRABAJO Artículo 13Dietas y asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia A. Reglas generales: 1. Se considerarán rendimientos del trabajo las dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería que cumplan los requisitos y límites señalados en este artículo.

2. Asignación para gastos de locomoción.

Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa o empleador a compensar los gastos de locomoción del empleado o trabajador que se desplace fuera de la fábrica, taller, oficina, o centro de trabajo, para realizar su trabajo en lugar distinto, en las siguientes condiciones e importes: · · · · a) Cuando el empleado o trabajador utilice medios de transporte público, el importe del gasto que se justifique mediante factura o documento equivalente.

· · · · b) En otro caso, la cantidad que resulte de computar 0,29 euros por kilómetro recorrido, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, más los gastos, que se justifiquen, de peaje y aparcamiento.

3. Asignaciones para gastos de manutención y estancia.

Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa o empleador a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia.

Salvo en los casos previstos en la letra b) siguiente, cuando se trate de desplazamiento y permanencia por un período continuado superior a nueve meses, no se exceptuarán de gravamen dichas asignaciones. A estos efectos, no se descontará el tiempo de vacaciones, enfermedad u otras circunstancias que no impliquen alteración del destino.

· · a) Se considerarán como asignaciones para gastos normales de manutención y estancia en hoteles, restaurantes y demás establecimientos de hostelería, exclusivamente las siguientes: · · 1.º Cuando se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las siguientes: · · - Por gastos de estancia, los importes que se justifiquen. En el caso de conductores de vehículos dedicados al transporte de mercancías por carretera, no precisarán justificación en cuanto a su importe los gastos de estancia que no excedan de 15 euros diarios, si se producen por desplazamiento dentro del territorio español, o de 25 euros diarios, si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero.

· · - Por gastos de manutención, 53,34 euros diarios, si corresponden a desplazamiento dentro del territorio español, ó 91,35 euros diarios, si corresponden a desplazamiento a territorio extranjero.

· · 2.º Cuando no se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor, las asignaciones para gastos de manutención que no excedan de 26,67 ó 48,08 euros diarios, según se trate de desplazamiento dentro del territorio español o al extranjero, respectivamente.

En el caso del personal de vuelo de las compañías aéreas, se considerarán como asignaciones para gastos normales de manutención las cuantías que no excedan de 36,06 euros diarios, si corresponden a desplazamiento dentro del territorio español, o 66,11 euros diarios si corresponden a desplazamiento a territorio extranjero. Si en un mismo día se produjeran ambas circunstancias, la cuantía aplicable será la que corresponda según el mayor número de vuelos realizados.

A los efectos indicados en los párrafos anteriores, el pagador deberá acreditar el día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo.

Pues bien en el presente caso no creemos que la actuación de la concursada o mejor dicho las irregularidades contables detectadas a efectos tributarios , tenga la entidad necesaria para justificar la aplicación de la causa de culpabilidad en examen.

Partimos de la consideración de que en el supuesto de autos en el informe de la administración concursal se calificaba el concurso como culpable en base a un conjunto de hechos considerados como relevantes y determinantes para la situación de insolvencia de la concursada ,si bien del contenido de la sentencia de instancia se desprende que de todos estos hechos , únicamente ha sido acogido el primero de aquellos , rechazando expresamente los restantes ,discrepando este Tribunal de la valoración que se lleva a cabo sobre dicho extremos.

Asi , de la lectura de la memoria expresiva de la historia económica y jurídica de Metálicas Ezkio ,de fecha 5 de enero de 2017 ,se desprenden una serie de datos que a juicio del Tribunal resultan fundamentales para comprender la evolución de esta mercantil, una vez que los mismos han podido ser contrastados con el contenido del informe de la administración concursal de fecha 21 de marzo de 2017 .

Se desprende de las actuaciones que constituida en el 2002 la sociedad Metálicas Ezkio, la misma tuvo una evolución positiva hasta el ejercicio 2012. Destacamos en ese sentido una facturación de 2.673.988,54 en el año 2010 ; se constata que a partir de ese momento se inicia una etapa más inestable pudiendo comprobar que en el ejercicio 2013 se produce una reducción importante de la cifra de negocio respecto al ejercicio 2012 lo que dio lugar a la adopción de una serie de medidas excepcionales con el objetivo de favorecer la viabilidad de la empresa, aun a costa de reducir beneficios, y con un incremento progresivo de los gastos de personal a partir del año 2013, llegando en el 2016 a una suma de 610.685,58 euros.

Se evidencia que las medidas adoptadas con el propósito de garantizar la viabilidad de la mercantil conllevaron un aumento de los gastos por compra de mercancías y también de gastos de explotación no obstante el incremento de facturación Se constata igualmente que ya en esas fechas fue necesario adoptar medidas drásticas dentro de un marco de crisis generalizada y ,especialmente, en el sector de la concursada quedando frustradas definitivamente las expectativas de recuperación a partir del cierre de la planta de Zumárraga de Arcelor .La situación de crisis generalizada , y el cierre de esta planta constituyen dos factores determinantes en la evolución de la mercantil concursada teniendo en cuenta el objeto social de la misma: mantenimiento industrial y calderería, y ello, en definitiva, supuso la quiebra de cualquier expectativa de reactivación, La propia administración concursal reconoce que la facturación de la sociedad inicia un proceso de descenso a partir del ejercicio 2010 con la reducción de las ventas en un 43% pudiendo remontar ligeramente esa situación durante los años 2014 y 2015 logrando tener resultados positivos en dichos ejercicios.

También se indica en el citado informe que la sociedad contabilizó los gastos de desplazamiento y comidas de sus empleados como dietas cuando según criterio de la Inspección de Hacienda debería haberse contabilizado como conceptos salariales por los que debería haber cotizado y ciertamente con los datos de que disponemos entendemos que cuando se decide regularizar esta situación ,una vez detectada ,pudo constatarse que el volumen de actividad de la sociedad y la poca viabilidad que ya presentaban hacían inasumible esta deuda.

Partimos por tanto de una situación de declive que ya había aflorado de forma evidente con anterioridad a ser detectada por Hacienda la disparidad de criterios contables. Y es dentro de este marco de crisis empresarial donde ha de incardinarse el contenido de las actas de pago correspondientes al impuesto de sociedades resultante como consecuencia de los actos de comprobación de la documentación fiscal.

También la propia administración concursal reconoce la importante incidencia que en todo este proceso tuvo el cierre de Arcelor en Zumárraga por tratarse de su principal cliente dando lugar con ello a la paralización de la sociedad.

Por lo demás, del análisis de las actuaciones se constata que la mercantil concursada cumplimentó las formalidades establecidas en la legislación vigente en cuanto a formulación, aprobación ,depósito de cuentas anuales y legalización de libros hasta el ejercicio 2015 inclusive, y al solicitar la declaración de concurso aportó las cuentas anuales formuladas aprobadas y depositadas en el registro con los datos más relevantes.

La ratio de endeudamiento de la concursada se mantuvo dentro de estándares ordinarios hasta el 2016; en cuanto a la evolución del ratio de garantía esto es la relación existente entre el activo contable de la empresa y sus deudas totales que permite acreditar la garantía de la empresa frente a sus acreedores para hacer frente a las obligaciones de pago, se desprende que la concursada vino ofreciendo garantía adecuada frente a sus acreedores en los ejercicios 2013 catorce y quince y hasta la declaración de concurso.

En esencia, el hecho relevante que ha sido ponderado por el juzgador de instancia en exclusiva como determinante de la situación de la concursada vino definido como consecuencia del inicio de un expediente de verificación de comprobación de la documentación fiscal del 2010 que realizó Hacienda Foral de Guipúzcoa en el ejercicio 2012 , la razón de la inspección fue que la sociedad venía contabilizando los gastos de desplazamiento y comidas como dietas cuando se estimó que debería haberse contabilizado como conceptos salariales por los que se tenía que haber retenido y cotizado ; Hacienda entonces decidió regularizar estos gastos a través del impuesto de sociedades considerando que los mismos no eran deducibles fiscalmente ; como consecuencia de este expediente se emiten unas actas de pago correspondientes al impuesto de sociedades por importe de 80.997 € y a raíz del mismo la sociedad procede a regularizar voluntariamente los ejercicios 2011,2013 y 2014 aplicando ya los criterios de la revisión realizada por la inspección cuando lo cierto es que la inclusión de estas partidas no habría supuesto ninguna variación en el proceso de declive que la mercantil ya había comenzado y que estaba abocado a la insolvencia tras el cierre de su principal cliente Arcelor.

Concluimos pues, en el sentido de que ' el hecho relevante' ponderado en la sentencia de instancia no presupone la existencia de dolo o culpa grave y puesto que no disponemos de otros elementos de juicio que permitan calificar la actuación de Jeronimo como dolosa o culposa , en este último caso con la cualificación que precisa la culpa grave , estamos en disposición de acoger los argumentos esgrimidos por la parte apelante en su escrito de recurso y en consecuencia de estimar el recurso formulado contra la sentencia de instancia dejando sin efecto la calificación del concurso de Mecánicas Ezkio SL como culpable.



SEGUNDO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por Mecánicas Ezkio S.L. y Jeronimo contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de lo mercantil número uno de esta capital , se revoca dicha resolución declarando en su lugar que procede calificar como fortuito el concurso de Metálicas Ezkio SL y en consecuencia procede absolver a los recurrentes de los pronunciamientos condenatorios derivados de dicha calificación con todos los pronunciamientos favorables en derecho.

No proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2182 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.