Sentencia CIVIL Nº 720/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 536/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0068647
Recurso de Apelación 536/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
6/2016
Demandante/Apelante: DOÑA María Inés
Procurador: Doña Cristina Bota Vinuesa
Demandado/Apelante: DON Roque
Procurador: Doña Belén Romero Muñoz
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 720/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
_____________________________________/
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Guarda y custodia, bajo el nº 6/16, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña María Inés , representada por la Procuradora doña Cristina
Bota Vinuesa.
De otra, como apelante-demandado, don Roque , representada por la Procurador doña Belén Romero
Muñoz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María Victoria Pavón Vela, en nombre y representación de DOÑA María Inés , contra DON Roque con los siguientes pronunciamientos: 1).- Se atribuye a la madre, Doña María Inés , la guarda y custodia exclusiva de la hija menor de edad que tienen en común con don Roque , siendo el ejercicio de la patria potestad de la menor exclusivo de la madre durante dos años computado desde la fecha de esta sentencia.

2).- Se fija como régimen de visitas del padre con su hija el detallado en el Fundamento de Derecho 3º.

3).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hija menor con la cantidad de 150 euros mensuales . Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad, en iguales partes entre ambos progenitores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandante, apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la atribución en favor de la madre del ejercicio de la patria potestad, con carácter exclusivo, y de modo permanente. Asimismo, interesa que la pensión de alimentos en favor de la menor se establezca en el importe de 300 € mensuales.

Refiere que el demandado no ha tenido contacto con la menor y se ignora si va a comparecer en el punto de encuentro; advierte la misma que ha comenzado a trabajar en horario de tarde, como tele operadora, lo que supone aumento de los gastos por el concepto de guardería, al tiempo que afirma que el demandado reside sólo, en un piso, en Málaga y cuenta con medios económicos pues trabaja con su padre.

El demandado, también apelante, solicita en el mismo trámite que no se establezca cuantía alguna a su cargo en concepto de pensión de alimentos hasta tanto aquél no obtenga ingresos por trabajo remunerado o perciba algún tipo de prestación o subsidio.

Por otra parte, solicita el ejercicio conjunto de la patria potestad y la ampliación de las visitas consistentes en fines de semanas alternos, de viernes a domingo, mitad de los periodos de vacaciones, debiendo la demandante entregar y recoger a la menor en el domicilio de aquél, en Málaga.

Ambas partes han planteado, respectivamente, oposición a los recursos interpuestos.



SEGUNDO: La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Dicho lo anterior, se trata de resolver la problemática relativa a una hija, menor de edad, nacida en fecha de NUM000 de 2015, de la relación entre la demandante y el demandado. Si bien esta relación comenzó en Málaga es lo cierto que la demandante hace ya tiempo que reside en DIRECCION000 , en compañía de su madre y de su abuela.

Por su parte, el demandado reside en Málaga, se ignoran las concretas circunstancias personales y familiares actuales del mismo, si bien afirmó por medio del interrogatorio que se practicó en el acto de la vista celebrada en la instancia, por videoconferencia, que residía sólo, en una vivienda de Málaga, ignorándose el título de ocupación de la misma, o si debe afrontar cargas económicas de alguna clase por ello.

Se ha constatado que desde septiembre del 2015 no ha tenido contacto o relación con la menor.

Se practicó con fecha del 13 de junio de 2016 informe pericial psicosocial, en la instancia, no habiendo comparecido el demandado, desconociéndose la situación psicológica o física del mismo y por cuanto que en dicho informe se hace referencia a posible consumo de alcohol u opiáceos, siendo así que también se indica que a dicha fecha el demandado no estaba asumiendo responsabilidad parental alguna respecto de la menor.

También se ha emitido informe médico forense, de fecha 28 de junio de 2016, por el Instituto de Medicina Legal de Málaga, advirtiéndose que a dicha fecha el demandado era consumidor de cannabis, opiáceos, metadona, cocaína....

Ya es significativo que el escrito de contestación a la demanda no contenga alegatos fácticos acreditados al respecto de la situación de aquel, quien, no obstante, interesó en su momento la custodia compartida sobre la menor.

Asimismo, y por medio de diligencia de ordenación de diciembre de 2016 se advirtió al demandado la imposibilidad de acceder o autorizar la incomparecencia del mismo, si bien, y según se indicó anteriormente, se practicó la prueba de interrogatorio de aquél por medio de videoconferencia.

En estas circunstancias, la Sala recabó del juzgado recientemente información sobre la situación actual del grupo familiar, comunicándose que no se tenía constancia, a fecha de 21 de junio de 2018, de la existencia de incidencia en la ejecución de la sentencia ni tampoco sobre la tramitación de ningún otro procedimiento, y a fin de cumplir en sus propios términos la sentencia ahora apelada.

Así las cosas, y dada la fecha en la que se resuelven las cuestiones suscitadas por ambas partes, no resulta procedente revisar la medida relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad, siendo así que en el caso de que se haya producido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la tramitación del procedimiento y del dictado de la sentencia recurrida por ambas partes podrán o deberán resolver las cuestiones ahora planteadas, o bien por vía de ejecución de sentencia o por medio del oportuno procedimiento de modificación de medidas.

Los anteriores argumentos fundamentan también la desestimación de la pretensión relativa a la ampliación del régimen de visitas interesada por el demandado, y sin perjuicio de las prevenciones antes indicadas.



TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Sentado lo anterior, y sin necesidad de repetir las circunstancias relativas al domicilio de ambos progenitores, es lo cierto que no ha acreditado el demandado la situación de insolvencia absoluta o total que le impida el cumplimiento de la obligación económica impuesta en la sentencia apelada, y en lo que se refiere a la prestación por dicho concepto del importe de 150 € mensuales. Por lo demás, tampoco constan especiales gastos de la demandante, quien, según se dijo anteriormente, reside en compañía de su familia y ha tenido ya posibilidades de incorporarse al mercado laboral.

Por cuanto antecede, el recurso de ambas partes en este apartado se rechaza, confirmando la medida económica establecida en la sentencia apelada.



CUARTO: No obstante desestimar los recursos interpuestos, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas de sendos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación de doña María Inés , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Belén Romero Muñoz en nombre y representación de don Roque , contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos sobre guarda y custodia nº 6/16, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0536-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe