Sentencia CIVIL Nº 720/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1489/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178159358
Recurso de apelación 1489/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1112/2017
Parte recurrente/Solicitante: DIRECCION000 , CB
Procurador: Ivo Ranera Cahis
Abogado: Lluis Roca Plans
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, SA
Procurador: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado: Pedro Genové Pascual
Objeto: Condiciones generales. No consumidor
SENTENCIA núm. 720/2020
Composición del Tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 6 de mayo de 2020
Parte apelante: DIRECCION000 , CB
Parte apelada: BANCO DE SABADELL, SA
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 16 de mayo de 2019

Parte demandante: DIRECCION000 , CB
Parte demandada: BANCO SABADELL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por parte de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , CB' representada por parte del Procurador de los Tribunales D. Ivo RANERA CAHÍS contra la entidad 'BANCO SABADELL, S.A.' representada por parte del Procurador de los Tribunales D. Angel JOANIQUET TAMBURINI, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad BANCO SABADELL, S.A.' de totas las pretensiones ejercitadas contra ella en el presente procedimiento.

Y ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora. '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de abril de 2020.

Ponente: magistrado Manuel Díaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. DIRECCION000 , CB ejercitó una acción de nulidad por no superar el control de incorporación y por vulneración de la buena fe contractual (1258 CC), de la cláusula tercera bis, relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo del 2,50 %), incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes litigantes en fecha 22 de Diciembre de 2005, por un capital de 1.200.000 euros, por entenderla abusiva.

2. La parte demandada defendió la validez de la cláusula al superar el control de incorporación y no vulnerar la buena fe contractual, negando además a la actora su condición de consumidor.

3. La sentencia apelada desestimó la demanda pues, partiendo de la condición de no consumidora de la demandante, resolvió que la cláusula impugnada no había infringido el control de incorporación ni el de vulneración de la buena fe contractual.

4. El recurso de la parte demandante se funda en invocar que la comunidad de bienes actora tiene la condición de consumidor.

5. La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

6. La comunidad de bienes ' DIRECCION000 , CB' es una comunidad de origen hereditario, desde los años 70, que es titular de un inmueble en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona.

7. Este inmueble, dividido en apartamentos o viviendas, y fue siendo objeto de arrendamientos, hasta que estos fueron disminuyendo, dado el grado de deterioro del inmueble, que fue objeto de ocupaciones ilegales y de varios requerimientos por parte del Ayuntamiento Barcelona, para proceder a su rehabilitación, dado el estado que presentaba, ello baja amenaza de demolición.

8. Por parte de la prestataria consta acreditado que el préstamo se tramitó por departamento de empresas del Banco de Sabadell, S.A., que uno de los miembros de esta comunidad de bienes forma parte de sociedades que se dedican al sector inmobiliario, y que en las conversaciones con la entidad bancaria para la obtención del préstamo participó Leon , antiguo director financiero de algunas empresas con vinculaciones con la demandante.

9. También consta acreditado que el inmueble nunca ha sido destinado al uso de vivienda para los integrantes de la comunidad de bienes demandante, y que tras la finalización de las obras de reforma, finalmente se destina al arrendamiento de los diferentes apartamentos que lo integran.



TERCERO. Sobre el concepto de consumidor.

10. La cuestión sustancial en la que estribaba la controversia en la primera instancia, y que se suscita nuevamente en esta instancia, es si resultaba de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. En este sentido, no nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC). Y lo cierto es que, por los mismos razonamientos, la resolución recurrida considera que la sociedad demandante no ostenta la condición de consumidor.

11. En este caso la actora no es una sociedad mercantil, sino una comunidad de bienes y como tal carente de personalidad jurídica, lo que no impide que pueda venir desarrollando una actividad mercantil, como entendemos ocurre, y que por tanto, no puede ampararse en la normativa de protección de consumidores. Esto es lo que deducimos en el presente caso, por lo que entendemos conforme el criterio del Juzgador a quo, a tenor de los hechos que anteriormente ya hemos expuesto.



CUARTO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

12. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

13. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

14. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

15. En el caso que nos ocupa, las cláusulas son concretas , claras y sencillas y, por tanto, superan este control de transparencia, pues tienen una redacción clara y comprensible, ocupan un lugar preeminente y no aparecen ocultas o enmascarada y se destacan las cláusulas en negrilla.

16. Partiendo de todo ello el recurso formulado por la entidad bancaria se debe estimar. Este pronunciamiento se impone, además, con fundamento a una serie de consideraciones que se pasan a exponer.

En este orden de cosas, asiste la razón a la recurrente cuando indica, como además consta en la Sentencia de instancia, que la actora únicamente ejercitó en la demanda dos acciones, con carácter principal una acción de nulidad, por su carácter abusivo, y subsidiariamente, una acción por error -vicio, de las cláusulas (cláusula suelo-techo), incorporadas en tres contratos de préstamo a interés variable que había suscrito con la entidad financiera demandada. Y que, además, la mercantil actora no actuó en la condición de consumidora. Por ello, solo procedía el control de transparencia limitado, siendo que la sentencia declara que el tenor de la cláusula era perfectamente entendible y que 'los socios pudieron entender lo que firmaban'. Concluye asimismo que se ha cumplido con la regulación de la transparencia. A pesar de ello la sentencia de instancia aplica el principio de buena fe contractual, con base al artículo 1.258 Código Civil y 57 CoCom, que nunca se alegó en la demanda, y en aplicación del mismo estima la demanda, por entender que las cláusulas no fueron objeto de negociación y que los socios de la mercantil actora no fueron informados de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula. Por ello cabe apreciar la incongruencia extra petita que alega la recurrente, lo que debe conllevar la íntegra estimación del recurso.



QUINTO. Costas 17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, deben imponerse las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 55 de Barcelona de fecha de 16 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma.

Todo ello con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.