Sentencia CIVIL Nº 720/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1716/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 720/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Doña María Paz Ruiz del Campo
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Modificación de Medidas nº 16/2019
Rollo nº 1716/2019
En Córdoba, a siete de julio de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante DON Jose Ángel representado por el
procurador Sr. Regalón Montoro y asistida del letrado Sr. Cabello López contra DOÑA Angustia representada
por la procuradora Sra. Reyes López y asistido de la letrada Sra. Domínguez Verdier, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL, habiendo sido apelante en esta alzada el citado demandante y designado ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 8/7/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba cuyo fallo es como sigue : 'Que DESESTIMO la petición de modificación de medidas presentada por el Procurador D. Pedro Regalón Montoro en nombre y representación de D. Jose Ángel frente a Dña. Angustia , sin que haya lugar a la modificación solicitada de la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 6 de mayo de 2015 en el procedimiento de divorcio 729/2015 , modificada por la sentencia de 7 de abril de 2017 en el procedimiento de modificación de medidas 1369/2019. No procede imponer condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los oportunos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 7/7/2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO. -La sentencia dictada por el tribunal de primera instancia ha desestimado la pretensión de modificación de medidas deducida por don Jose Ángel mediante demanda de 27 de diciembre de 2018.

En dicha demanda, se pretendía la modificación de determinadas medidas establecidas en sentencia de modificación de medidas de 7 de abril de 2017 ( copia indiscutida de la misma fue presentada como documento número dos de la demanda).

Al objeto de concretar el debate, se ha de comenzar indicando, que dicha resolución de 2017, en lo que aquí respecta, establecía las siguientes medidas: " 1- Que la guarda y custodia de las menores será compartida a favor de ambos progenitores por meses alternos, sigue siendo la patria potestad compartida, y comenzando la custodia por el padre.

2- Que se atribuya el uso de la vivienda y el ajuar familiar a las hijas y a la madre en cuanto también no ostenta la custodia, siendo su cargo todos los gastos inherentes a su uso, tales como comunidad, consumo del hogar, etc., y al 50% entre los cónyuges, los gastos inherentes a la propiedad tales como el IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias, etc.

El uso de la vivienda familiar quedará extinguido cuando la menor de las hijas cumpla la mayoría de edad o antes si las circunstancias laborales de la madre o el padre cambiasen.

5-Que la hipoteca que grava el domicilio familiar se pagará al 50% por ambos progenitores." Igualmente y con dicha finalidad de delimitación del debate, se ha de indicar, que lo sustancialmente pretendido por don Jose Ángel es lo siguiente: " ... el uso compartido de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que las hijas menores, Coro y Sacramento , sigan viviendo todo el tiempo en el domicilio en el que actualmente conviven con su madre, y que sean los padres los que se alternen cada mes en la estancia en dicho domicilio, permaneciendo el resto de pronunciamientos inalterables.".

Pues bien; como la sentencia de primera instancia, tras exponer un juicio de valoración probatoria referente tanto a las pruebas de interrogatorio de las partes como la documental respectivamente aportada, concluye exponiendo una serie de consideraciones ( desde aquí por reproducido por su claridad conceptual y expositiva lo afirmado en el último párrafo del fundamento segundo de la sentencia apelada), en virtud de de las cuales terminan afirmando, que no procede la modificación pretendida por el demandante; es por lo que finalmente don Jose Ángel ha interpuesto el presente recurso de apelación afirmando, sustancialmente, que la resolución dictada ha incidido en un error de valoración probatoria en lo relativo al cambio l de las circunstancias del actor, inexistencia de incumplimiento por su parte del régimen de visitas que venía establecido, y respecto de las circunstancias económicas actualmente concurrentes en la demandada. Recurso al que se ha puesto doña Angustia , solicitando la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas al apelante.



SEGUNDO. -Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar, que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido y sin perjuicio de tener aquí por reproducida la adecuada condensación de las respectivas alegaciones de las partes, que la sentencia con ofrece en su fundamento primero, procede señalar: Si bien es cierto, que los artículos 775 de LEC y 90-3 del código civil contemplan la posibilidad de que las medidas judicialmente convenidas por los cónyuges (téngase presente que la referida sentencia de 2017 sancionó el acuerdo transaccional alcanzado por las partes en el acto de la vista), pueden ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges; no es menos cierto, que los cambios pretendidos deben de ajustarse, en caso de controversia, no sólo a los criterios jurisprudencialmente establecidos, sino también, como no podía ser de otra forma, a la concreta realidad del caso que quepa tener como cierta a la vista del resultado de la prueba practicada (y téngase presente en relación a este extremo, que era carga probatoria del demandante--conforme a las reglas de la carga de la prueba,, en sentido material y formal que se establecen en el artículo 217 de lec--la cumplida acreditación de nuevas circunstancias con entidad y virtualidad suficiente para justificar la modificación de medidas pretendida).

En las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2017 y 13 de noviembre de 2018, en relación a casos como el de autos, se ofrece un condensado jurisprudencial que debe ser tomado como punto de partida. en este sentido se viene indicar, que como no existe una norma específica específica sobre el uso de la vivienda familiar para adaptarla al régimen de custodia compartida se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres' En el caso de autos, aun cuando estemos en sede de un proceso de modificación de medidas, lo cierto y relevante es que se hace una valoración de la prueba totalmente razonable y plenamente acorde a ese criterio de ponderación de circunstancias a las que alude la referida doctrina jurisprudencial.

Téngase presente en este sentido, que el apelante no cuestiona el juicio de apreciación probatoria (concordancia entre el objetivo resultado de un concreto medio probatorio y lo que al respecto manifiesta la resolución) de las pruebas de interrogatorio de parte ni respecto de las documentales aportadas, sino que viene sustancialmente a cuestionar la concreta valoración, esto es, la credibilidad que judicialmente le ha sido otorgada a determinados medios probatorios a la hora de fijar las concretas circunstancias del caso.

Pues bien; aun cuando en el presente caso, tal y como parece deducirse del contenido del las alegaciones, la que fuera vivienda familiar es copropiedad ambas partes, procede tener en cuenta, no sólo que no se mantiene una atribución temporalmente indefinida de la misma (pues ésta queda delimitada hasta el momento en que la hija menor alcance la mayoría de edad), sino también que don Jose Ángel , pese a haber quedado en situación de desempleo percibe unos ingresos significativamente superiores a los de doña Angustia (totalmente expresivas al respecto son las concretas indicaciones con ofrece la sentencia apelada partiendo de los hechos admitidos por las propias partes y de la documental a portada por la demandada consistente en las nóminas correspondientes así un trabajo en la categoría de limpiadora para determinada empresa de limpieza). Es cierto, que al tiempo del acuerdo que se pretende modificar, doña Angustia no trabajaba, pero no cabe duda, dada la modesta entidad de las economías en conflicto y las ineludibles necesidades en de subsistencia, que lo establecido en el acuerdo implícitamente contemplaba la posibilidad de que doña Angustia accediese al mundo del trabajo; de forma este extremo mal puede ser utilizado para fundar el cambio de medidas pretendido.

Si a lo anterior, le añadimos que doña Angustia no tiene posibilidad de convivir con otros familiares (así se desprende del certificado de empadronamiento presentado con el escrito de contestación a la demanda; certificación que no puede ser desvirtuada por las meras alegaciones del demandante) y que don Jose Ángel , no sólo mantiene un contacto diario con sus hijas Coro y Sacramento , que permite la natural pervivencia de los naturales lazos afectivos con la mismas; sino que además dispone de la posibilidad, tal y como efectivamente ha actuado tras quedar en situación de paro, de acomodarse, junto a su hermana, en el domicilio de su madre (ausente del mismo por encontrarse en una residencia) en el que no sólo dispone de una habitación como dormitorio propio, sino de otra habitación para ' guardar los enseres que tenían el domicilio alquilado'; la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada, puesto que en dicha tesitura, ' lo procedente', es el mantenimiento de la situación que venía establecida.

Procede por tanto, la confirmación de la sentencia apelada, por su propio fundamento.



TERCERO.- No obstante desestimarse el recurso, se considera que no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por razón de la especial naturaleza del objeto del debate.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Regalón Montoro, en representación de don Jose Ángel , frente a la sentencia dictada por la Ilustrísima señora Magistrada del Juzgado de primera instancia número tres de Córdoba, en fecha 8 de julio de 2019, que se confirma.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón,definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.