Sentencia CIVIL Nº 720/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1047/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0085569

Recurso de Apelación 1047/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 336/2020

APELANTE:D./Dña. Luis Francisco

PROCURADOR D./Dña. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

APELADO:D./Dña. Visitacion

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

SENTENCIA Nº 720/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ

D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO

D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

En Madrid, a tres de octubre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, con número de rollo 1047/2021, por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expuestos al margen, los autos sobre complemento de inventario de sociedad de gananciales seguidos con el número 336/2020 en el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, entre partes:

De un lado, D. Luis Francisco, demandado y apelante, representado por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García.

Y, de otro, DÑA. Visitacion, demandante y apelada, representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid se dictó Sentencia número 193/2021, en fecha 11 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimar la demanda interpuesta por Dª Visitacion contra D. Luis Francisco y adicionar al activo del inventario de la sociedad de gananciales disuelta y liquidada por escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 12 de julio de 1991 ante el Notario de Madrid D. Rafael Vallejo Zapatero con el nº 3405 de su protocolo, los derechos sobre la sepultura de 2ª clase sita en el cuartel NUM000, manzana NUM001, letra NUM002 del Cementerio Sur de Madrid.

No hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesal'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Francisco, del que se dio traslado, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de DÑA. Visitacion.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 1047/2021, y, siguiéndose los trámites oportunos, se designó ponente y, tras inadmitirse la prueba solicitada por el apelante por auto de 12 de mayo de 2022, se señaló la deliberación, votación y fallo del presente recurso para la fecha en que se ha producido, 30 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Visitacion presento demanda en ejercicio de la acción de adición del art. 1079 del Código Civil a fin de que se incluyera en el activo del inventario de la sociedad de gananciales de la misma y de D. Luis Francisco, liquidada en escritura pública de 12 de julio de 1991, la sepultura perpetua sita en el Cementerio Sur, Zona NUM003, Cuartal NUM000, Manzana NUM001, Letra NUM002, adquirida por ambos en estado de casados y vigente la sociedad de gananciales, para la sepultura de una hija común en febrero de 1983.

El demandado se opuso, presentando documental con escrito en que alegó la existencia de una cláusula de cierre en la escritura de liquidación, la existencia de usucapión, la naturaleza privativa de la sepultura al haber sido abonada con dinero privativo y la transmisión a un tercero de la sepultura en el año 2019, y el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, tras la celebración de la vista, dictó sentencia estimatoria de la pretensión actora en fecha 11 de mayo de 2021.

Explica la sentencia que el art. 1079 del Código Civil no se limita a las partidas desconocidas por las partes al tiempo de la partición, no pudiendo considerarse la existencia de una cláusula de cierre que suponga una renuncia de la parte e impida el complemento pretendido. Así, con base en el art. 1361 del Código Civil, efectuada la adquisición constante matrimonio, se ha de presumir la ganancialidad, no habiendo acreditado el demandado el pago con dinero privativo y no pudiendo prosperar su alegación de usucapión que requiere un uso continuado y que, por tanto, requeriría que hubiera ocupado la sepultura. Explica, por último, la naturaleza de los derechos sobre la sepultura, que determina que sean irrelevantes los cambios de titularidad administrativa instados por las partes.

SEGUNDO.-Recurre en apelación dicha resolución D. Luis Francisco reiterando que las partes, en la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad de gananciales, dejaron definitivamente saldadas las relaciones económicas entre ellas, de mutuo acuerdo, reflejándolo en las cláusulas primera y sexta, no pudiendo considerarse que hubiera prevalencia por parte del apelante sobre la apelada cuando, al tiempo del otorgamiento, estaban ya separados de hecho. En octubre de 1994 se presentó demanda de separación por la apelada, haciendo referencia a los bienes de las partes, sin discutir la titularidad, por lo que se respetaba lo acordado en la escritura anterior, no habiendo habido discusión alguna hasta la presentación de la demanda treinta años después, siendo el bien privativo por figurar sólo a su nombre, por apariencia jurídica notoria, por los actos propios de los cónyuges (transcurso de 30 años) y por el pacto expreso de las capitulaciones. Además, la sentencia omite el hecho de que el 28 de noviembre de 2019 el apelante cedió la cotitularidad de la unidad de enterramiento a una tercera persona, un año antes de tener conocimiento de la demanda, en octubre de 2020. Por último, se alega prescripción adquisitiva, por posesión exclusiva y excluyente conforme al art. 438 del Código Civil, ya que, al ser titular exclusivo, durante casi treinta años ha sido el único que ha podido disponer del uso del derecho conforme al Reglamento de Cementerios.

La apelada se opone alegando que la llamada cláusula de cierre es una cláusula de estilo que no obsta a la adición del art. 1079 del Código Civil, sin que de la misma resulte lo que alega el apelante, que los bienes a nombre de cada uno quedaban en su propiedad. Respecto de la escritura se dice, en cualquier caso, que el apelante tenía una posición de superioridad respecto de la apelada, como abogado en ejercicio desde 1964 el primero y ama de casa la segunda. En cuanto a la transmisión que dice haber realizado el apelante, alega la apelada que no puede uno transmitir lo que no es de su propiedad, y, en este caso, siendo la sepultura ganancial, su gestión y disposición correspondía a ambas partes, siendo nula la disposición a título gratuito por uno sin consentimiento del otro conforme al art. 1378 del Código Civil. En cualquier caso, no ha existido la transmisión de la titularidad, sino que sólo se ha iniciado un expediente administrativo de nombramiento de cotitulares, lo que verificó el apelante tras tener conocimiento de la pretensión de la apelada. Por último, por usucapión se adquiere lo que no es de uno, no se puede adquirir lo que ya es propio de la sociedad de gananciales, como lo es la sepultura, sin que se altere ello el hecho de que figure solo a nombre del apelante, siendo que, además, la apelada y sus hijos acuden habitualmente al cementerio a limpiar y adecentar la lápida, sin que acuda el apelante.

TERCERO.-Dispone el art. 1079 del Código Civil, aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales por remisión del art. 1410, que ' La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos'.

Pretende el apelante que el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, con disolución de la sociedad de gananciales, supone, en la práctica, una renuncia a dicha acción o a cualquier otra reclamación por las partes, afirmando que las cláusulas primera y sexta suponen la atribución de carácter privativo a los bienes no incluidos en la escritura que estuvieran a nombre de cada uno.

Dicen dichas estipulaciones:

' PRIMERA.- Don Luis Francisco y Doña Visitacion, de común acuerdo entre ellos, pactan desde este momento para su matrimonio, el régimen de absoluta separación de bienes, de tal modo que cada uno de ellos será dueño de los bienes que con anterioridad tuvieran carácter de privativos, de los que se le adjudiquen en esta liquidación de sociedad de gananciales, de los que pueda adquirir por donación, herencia, legado, por su trabajo o industria o por cualquier otro título oneroso y gratuito, y asimismo lo será de los frutos y rentas que los mismos produzcan. Todo ello, sin necesidad de justificar la procedencia del dinero empleado para su adquisición y bastando solamente que el bien en cuestión figure a su nombre.

[...]

SEXTA.- Con las anteriores adjudicaciones, los interesados se dan por satisfechos y liquidados de la parte que a cada uno correspondía en la precitada sociedad conyugal, dejando definitivamente saldadas las relaciones económicas existentes'.

Aunque es cierto que, en ocasiones, se ha considerado que una renuncia expresa en el convenio de liquidación impide a quien tenía conocimiento del carácter ganancial del bien no incluido como tal en dicho convenio instar con posterioridad la declaración de tal ganancialidad, este caso no puede ser equiparado.

En primer lugar, se ha de tener en cuenta que, aunque el derecho sobre la sepultura no fue incluido en el activo de la sociedad de gananciales, tampoco se indicó su carácter privativo, y el mismo no resulta de las cláusulas anteriores, pues la estipulación primera se refiere a los bienes que antes tuvieran carácter privativo, y en tal sentido ha de interpretarse la mención que el bien en cuestión figure a su nombre, pues previamente se exige que ese bien ya fuera privativo con anterioridad. No es éste el caso, según se verá. Y el apelante no ha acreditado en modo alguno que, siendo el bien ganancial y conociéndolo la apelada, ésta hubiera querido atribuirle carácter privativo al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, de forma expresa, renunciando con ello a una futura inclusión en el activo de la sociedad que le permitía el art. 1079 del Código Civil.

Efectivamente, señala la doctrina que ' La partición de la sociedad de gananciales no puede interpretarse como una renuncia tácita de los partícipes al resto de los bienes gananciales ni a la parte que corresponde a cada uno en la comunidad y la consideración de los bienes omitidos como privativos. Otras razones pueden explicar la omisión de bienes en la partición practicada: la simple conveniencia de dejar para más adelante la decisión respecto de ellos, el desconocimiento de su existencia o la equivocación padecida al considerarlos como bienes privativos de uno de los partícipes. Como caben varias interpretaciones de esa omisión, no es posible considerarla como una tácita renuncia ni como una atribución tácita de privatividad, pues el consentimiento tácito deriva de los hechos concluyentes, que son aquellos que sólo pueden ser interpretados en un sentido. La atribución de privatividad ha de constar en una declaración y no debe admitirse la atribución tácita, que sólo se infiere de los hechos concluyentes, es decir, que esa conducta exprese una voluntad inequívoca y sabido es que la omisión de bienes en una partición puede deberse a que los bienes no son gananciales o a que son gananciales y no se ha querido incluirlos, lo que no impide que se incluyan posteriormente y se realice un complemento de la partición' [Luis Felipe Ragel Sánchez, en Tratado de Derecho de la Familia, Volumen III, Los Regímenes Económicos Matrimoniales (I) ff. 1496 y 1497, dir. Mariano Yzquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas, Editorial Aranzadi, 2011]

Cita el autor anterior, en apoyo de lo expuesto, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2003, 2 de noviembre de 2003, 11 de julio de 2006, 17 de julio de 2006 y 20 de junio de 2008.

Dice la de 11 de julio de 2006: ' Es cierto que los cónyuges celebraron capitulaciones matrimoniales en fecha 14 de mayo de 1985, que se reflejaron en escritura pública, en la que manifestaron ambos que no existían bienes gananciales, pero ello no puede significar una atribución tácita del carácter privativo de un bien que pertenecía a la sociedad de gananciales al haber sido adquirido a título oneroso por la esposa el día 15 de junio de 1982, constante matrimonio, y pagado con dinero procedente de su trabajo y, por tanto, de carácter ganancial'.

Y la de 17 de julio de 2006: '[...] la cuestión litigiosa no consiste en la reivindicación de unos bienes muebles ni en su propiedad y posesión, sino en la división de un patrimonio ganancial en la parte que no lo fue en la escritura de 1.992. En ellos se incluyen la motocicleta y la embarcación. El que entonces no lo fuesen, sabiendo desde 1.990 su existencia, no significa que la propiedad la haya adquirido el recurrente. La propiedad exclusiva de un bien que está en comunidad es derivación sólo de la partición (art. 1.068 Cód. civ.). Además, lo normal y obvio es que si se hubiera querido que la motocicleta y la embarcación fueran del recurrente, se le hubiese hecho una adjudicación particional de los mismos, pero no operar como si esos bienes no existiesen jurídicamente, en contra de las reglas legales que califican su ganancialidad. El consentimiento para el uso de los bienes no equivale a que el recurrente los haya adquirido a título de dueño, mientras no se demuestre que existen actos de los cuales pueda concluirse que cambió el título de su posesión, pasando a poseer como dueño. La valoración probatoria de la instancia no es ésta: los bienes no cambiaron su condición de gananciales, sólo existió un uso consentido por la actora a que los utilizase el recurrido. Por otra parte, aquellos bienes estaban en coposesión (art. 445 Cód. civ.), que no prohíbe que los comuneros acuerden lo que estimen conveniente para su uso o goce (art. 398 Cód. civ.)'.

Y, recogiendo lo anterior, la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de junio de 2017, motiva:

'[...] conviene recordar, en primer término, que la acción de adición se encuentra regulada en los arts. 1.079 y 1.410 CC , el primero de ellos establece que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. Así, el artículo 1079 del Código civil permite el complemento de la partición cuando se trate de partidas que ya eran conocidas en el momento de practicarse la partición, en este caso, la liquidación del régimen económico matrimonial que se pretende complementar. La doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el referido precepto, se ha inclinado por considerar que en el complemento de la partición tienen cabida todas aquellas partidas que se haya omitido en la partición realizada, sin que el hecho de que la partida omitida fuese conocida en el momento de efectuar la partición impida la acción de complemento, ya que sobre la base del artículo 1079 del Código cabe incluir partidas omitidas voluntariamente, y por ello conocidas. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1978 : 'porque como tiene declarado esta Sala, en las SS. 29 marzo y 10 octubre 1958 , entre otras, dada la índole contractual de la partición cuando, como sucede en el caso de autos, se llevó a cabo por las dos hermanas, como únicas herederas, con expresión de la conformidad de ambas, puede, no obstante ello, ser objeto de impugnación o de adición o suplemento, cuando se advierta que algunos bienes del causante hayan sido omitidos voluntaria o de modo intencional al hacer la partición, supuesto establecido en el art. 1079 del CC '. El artículo 1410 del Código Civil , relativo a la liquidación de la sociedad de gananciales, remite a las normas de partición concretamente al artículo 1079 del mismo texto legal , precepto que pretende sanar la partición ya hecha, evitando su rescisión, regulando que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos si en aquella hubo omisión de los mismos.

Por su parte, la Jurisprudencia mayoritaria establece que la acción de adición puede realizarse sobre bienes omitidos del inventario de manera voluntaria o involuntaria, así lo recoge la SAP de Albacete de 29 de febrero de 2012 (Secc. 1 ª), que cita otras del TS cuando recoge que: '...Además, la jurisprudencia entiende aplicable el art. 1079 del Código Civil tanto si la omisión ha sido voluntaria como si ha sido involuntaria ( SSTS de 16 de abril de 1915 , 17 de abril de 1932 , 28 de marzo de 1943 , 10 de octubre de 1958 , 13 de octubre de 1960 , 19 de junio de 1978 )''.

CUARTO.-Pues bien, que hubo omisión de un bien o derecho ganancial resulta incontrovertido, ya que, aunque en el escrito presentado el demandado se refirió a la adquisición con dinero privativo, la sentencia de instancia indicó que dicho pago no se había acreditado en modo alguno, por lo que se había de aplicar la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Código Civil, y así es, no controvirtiendo el recurso dicha falta de prueba y la aplicación de la presunción el recurso de apelación, como, por otro lado, no podía ser de otro modo, cuando en el trámite de informe de la vista celebrada el 16 de abril de 2021, el apelante, que se defendía a sí mismo, como Letrado, aclaró que jamás había dicho que se hubiera pagado con dinero privativo, porque no lo era, era ganancial, pero con la escritura se había acabado la ganancialidad(minuta 18.20 de la grabación).

Ya se ha visto que esto último no es así, por lo que el carácter ganancial del derecho sobre la sepultura resulta indudable. Además, esa declaración en la vista la confirma, teniendo en cuenta que las estipulaciones antes trascritas se refieren a los bienes que ya fueran privativos antes, de tal manera que la escritura no modificaba el carácter ganancial o privativo de ningún bien, como se ha visto que, en cualquier caso, no podía hacer sin una declaración expresa e individualizada, declaración que no contiene la escritura.

Y en este punto una cuestión ha de aclararse, y es que el oficio remitido por SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID en fecha 15 de abril de 2021, folio 89 de la causa, hace constar que en el año 1983, fecha de la adquisición del derecho sobre la sepultura, no se permitía la consignación de dos o más cotitulares por unidad de enterramiento, sino que se nombraba al solicitante del servicio de inhumación, no reconociéndose el derecho a compartir titularidad hasta cuatro años después, el 7 de diciembre de 1987. Es decir, el hecho de que el derecho constara solo a nombre de D. Luis Francisco es irrelevante a los efectos de la titularidad real del mismo, pues sólo podía ponerse a un titular administrativo, y, siendo incontrovertido que se adquirió con dinero ganancial y para la inhumación de la hija común, podía haberse puesto a su nombre o al de DÑA. Visitacion, indistintamente, sin que ello hubiera dado a ninguno de los dos mayor derecho que al otro o le hubiera convertido en propietario exclusivo o privativo, debiendo tenerse en cuenta que ' la titularidad administrativa no produce efecto alguno en este ámbito de la titularidad civil' (cfr. sentencia de esta sección, de 29 de julio de 2022).

De hecho, resulta incontrovertido también que los restos de la hija común de las partes continúan en la sepultura litigiosa, la cual, además, y tal y como consta en las fotografías aportadas, pertenece públicamente a ' FAMILIA Pelayo' (folios 32 y 33).

QUINTO.-De lo anterior resultan, además, dos consecuencias que también conducen a la desestimación de los restantes motivos de apelación alegados.

La primera se refiere a la cesión de la titularidad que se alega en el recurso como una omisión de la sentencia de instancia.

Ahora bien, si hubo omisión, no se solicitó en su momento el complemento de sentencia, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2015 que '[...] la modalidad referida a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito. Destacándose, en estos supuestos de incongruencia omisiva la necesidad de la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el artículo 215 LEC . De no efectuarse así, el motivo podrá ser inadmitido por no haberse agotado previamente todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción ( artículo 470.2 LEC , en relación con el artículo 469.1, del mismo texto legal )'.

Lo cierto es que no hay omisión alguna, pues esta alegación es resuelta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, y, tal y como explica y ya se ha dicho anteriormente, la titularidad administrativa no afecta al ámbito de la titularidad civil, de la propiedad o el carácter ganancial o privativo. En cualquier caso, en contra de lo alegado, no se ha producido transmisión alguna de tal titularidad ni mucho menos del dominio, y ésta, en cualquier caso, no en forma que hubiera impedido la acción de la demandante, teniendo en cuenta que la adquirente no sería de buena fe, pues al proponerla como testigo en la vista D. Luis Francisco señaló que se trataba de su pareja (minuto 11 de la grabación).

Lo único que ha aportado el apelante sobre esta cuestión es una solicitud de nombramiento de cotitulares a nombre de esa tercera persona, DÑA. Carolina, que fecha el 29 de noviembre de 2019 (folio 60). Pero el oficio de SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID fecha la solicitud el 29 de octubre de 2020, es decir, tras tener conocimiento D. Luis Francisco de la pretensión de DÑA. Visitacion, lo que se produce, como tarde, el 16 de octubre de 2020 (folio 47), y de dicho oficio resulta que, además de no haber habido ningún cambio de titularidad, ni siquiera se ha llegado a producir la inclusión de DÑA. Carolina como cotitular, pues el expediente está todavía pendiente de ratificación por el titular.

SEXTO.-El último motivo de apelación se refiere a la existencia de prescripción adquisitiva, que también resulta inestimable de lo expuesto en los fundamentos precedentes.

En primer lugar, porque, en principio, no cabe adquirir por usucapión lo que no es ajeno, como alega la apelada, y, en segundo lugar, porque en ningún caso se darían los requisitos de la prescripción adquisitiva.

Efectivamente, estamos de acuerdo con el apelante en que, para adquirir por usucapión un derecho sobre una sepultura, no es preciso estar inhumado en su interior, como dice la sentencia recurrida, no siendo ello posible, además, dada la falta de personalidad del cuerpo inhumado, de acuerdo con el art. 32 del Código Civil, bastando la posesión pública, pacífica, no interrumpida y en concepto de dueño ( art. 1941 del Código Civil), entendida como el uso que los titulares vivos de una sepultura pueden dar a la misma.

Así, la posible usucapión sobre una sepultura se analiza en la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 6 de septiembre de 2013, que también incide en la cuestión antes apuntada sobre la irrelevancia de la titularidad administrativa a efectos de determinar la propiedad del bien o del derecho:

' La parte consciente de ello lo que argumenta es que la adquisición no se produjo por ese acto, claramente nulo, sino por prescripción, constituyendo el justo título el documento administrativo de propiedad. Con ello confunde el concepto de título con el reconocimiento administrativo de la trasmisión del bien, pues una vez adquirido el bien por los padres la transmisión a terceros debe realizarse por las formas admitidas en derecho, con independencia de que esa transmisión deba ser comunicada al Ayuntamiento quien expedirá el nuevo título de propiedad a favor de adquirente.

[...]

Pero es que el resto de circunstancias que se exigen para la prescripción tampoco resisten un análisis crítico. Así, en cuanto a la buena fe, aunque el Código Civil nos diga que ésta debe presumirse (art. 434 ) lo cierto es que el art. 1950 también contiene una norma interpretativa señalando que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio.

Como antes se dijo la sepultura fue adquirida como bien ganancial por los padres de los hoy partes, habiendo fallecido la madre antes de que el Ayuntamiento emitiera nuevo título de propiedad a favor de Dª. Elvira, por ello ésta debía saber que los bienes de los padres debían ser liquidados y que ella junto con su hermana, por establecerlo así el testamento de su madre, eran herederas de la herencia de su madre por parte iguales, lo que hacía que su padre, legalmente, no pudiera transmitir libremente ningún bien, en tanto no se liquidara la sociedad de gananciales (lo que parece que no se ha hecho). Estos conocimientos, propios de cualquier ciudadano medio, hacen poner en duda esa buena fe que alega. Todo ello partiendo de que efectivamente fuera el padre el que transmitió la sepultura, lo que tampoco se ha probado, no siendo sino una mera alegación de la recurrente.

En cuanto a la posesión pacífica y en concepto de dueño, la misma no se puede presumir simplemente de la existencia de un supuesto título, que es en lo que cifra la parte todas su alegaciones, sino que debe probarse que esto es así, mediante actos que denoten esa efectiva posesión y a título de dueño exclusivo, pues no hay que olvidar que en éste caso concurre una copropiedad que puede generar ciertas actividades que no deben ser confundidas con esa prueba de la posesión dominical a título de exclusivo dueño'.

En este caso, el hecho de que el derecho estuviera a nombre sólo de D. Luis Francisco no le confiere, pues, justo título, máxime cuando ya se ha explicado que no era posible la cotitularidad al tiempo de la adquisición. Tampoco se lo conferiría la escritura de liquidación, tal y como se ha visto anteriormente, pues en la misma no se incluyó en forma alguna el bien o derecho en cuestión. Y, dado que el apelante manifestó en la vista su conocimiento de que el bien se había adquirido con dinero ganancial, siendo él, además, abogado, tampoco podría considerarse concurrente el requisito de la buena fe. En conclusión, desde el otorgamiento de las capitulaciones, el 12 de julio de 1991, que, hipotéticamente, sería el dies a quo, no habría transcurrido el plazo previsto en el art. 1959 del Código Civil para los casos de ausencia de buena fe y justo título al tiempo de la demanda, presentada el 11 de marzo de 2020.

En cualquier caso, no se ha acreditado en modo alguno, con la consecuencia del art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el uso público, pacífico y en concepto de dueño, que no se debe confundir con la titularidad administrativa, como se ha dicho, cuando DÑA. Visitacion afirma haber hecho el mismo uso que podría haber efectuado D. Luis Francisco, esto es, el cuidado y limpieza de la sepultura, y, además, hallándose inhumado en la misma únicamente un cuerpo, el de la hija común de ambos.

Pero es que, como se ha dicho antes, se ha de tener en cuenta que, en principio, no cabe la adquisición como privativo de un bien ganancial por medio de usucapión, pues la usucapión es un modo de adquirir el dominio ( art. 1930 del Código Civil) y, por tanto, no puede referirse a lo que ya es de uno como copropietario, como sucede en el caso de los bienes gananciales.

Así lo explica la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en sentencia de 20 de julio de 2007:

'[...] por la propia naturaleza de la sociedad legal de gananciales, no cabe que un cónyuge adquiera el dominio por prescripción frente al otro, es más la cuestión litigiosa no es el dominio sino la naturaleza de los bienes, si son de la sociedad legal de gananciales o comunes o privativos'.

Y ello es así constante matrimonio y tras el mismo, incluso cuando las partes han liquidado la sociedad de gananciales, pues, como se ha visto, esta liquidación no alteró el carácter ganancial del bien o derecho, permitiendo a las partes la adición posterior. Así, por ejemplo, se puede trascribir la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de 28 de julio de 2016:

' Como segundo motivo de recurso, y reiterando argumentos esgrimidos en la instancia, se viene a alegar por el recurrente D. Carlos Daniel que, tras el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales el 8 de abril de 2.002, D. Luis Carlos poseyó las participaciones sociales de 'La Montaña Activos Inmobiliarios, S.L.' con buena fe y a título de dueño de las mismas hasta su fallecimiento el día 11 de febrero de 2.014, y que, por lo tanto, incluso si se considerase, lo cual niega, que dichas participaciones hubieran pertenecido a la comunidad ganancial, resultaría que D. Luis Carlos habría llegado a ser su dueño por la prescripción adquisitiva de las mismas al haberlas poseído ininterrumpidamente durante más de tres años con buena fe o, subsidiariamente, por haberlas poseído ininterrumpidamente durante más de seis años, siendo en ambos casos el 'dies a quo' para iniciar el cómputo de la prescripción el día siguiente al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales referidas.

En primer lugar debe afirmarse el carácter ganancial de las participaciones sociales de la sociedad 'La Montaña Activos Inmobiliarios, S.L.', remitiéndonos al efecto a cuanto quedo expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Dicho lo anterior ha de señalarse que no existe razón alguna para afirmar que el otorgamiento de la referida escritura de capitulaciones matrimoniales, suponga una inversión posesoria que destruya la presunción contenida en el artículo 436 del Código Civil según el cual 'se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario', y que el Sr. Luis Carlos pasó a poseer en concepto de dueño exclusivo de las participaciones sociales litigiosas, pues es lo cierto que en la mencionada escritura ni tan siquiera se alude a dichas participaciones sociales.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 353/2012, de 11 junio, niega la existencia de interversión posesoria en un supuesto de copropiedad entre hermanos y cita la doctrina establecida sobre la variación del título posesorio, para lo que se refiere especialmente a la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo, según la cual 'la doctrina sobre la relevancia de acreditar los 'actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico' es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión' ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -'sibi ipsum', D.; 'nulla extrinsecus accedente causa', C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)'.

Además, como dice, la STS de 5 de noviembre de 2012 'Se ha de tener en cuenta que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

Se descarta, pues, que la posesión del Sr. Luis Carlos lo fuera a título de dueño exclusivo sobre la totalidad de las participaciones sociales, ni existe acto inequívoco que así lo sustente. La posesión del Sr. Luis Carlos ha sido desde el principio en concepto de titular de las participaciones sociales litigiosas, conociendo su carácter ganancial. No cabe que él mismo, por su propia voluntad, pudiera convertir su posesión en algo distinto y tampoco que se pretenda que la situación de dueño exclusivo de aquellas quede configurada por la mera asunción de determinadas gestiones por parte del Sr. Luis Carlos que se rigen por las reglas del mandato, lo que dificulta esgrimir la posesión animus domini[...]'.

SÉPTIMO.-Por todo ello procede la desestimación íntegra del recurso de apelación, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Luis Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, en autos de complemento de inventario de sociedad de gananciales seguidos con el número 336/2020, de que el presente rollo 1047/2021 dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

En caso de haberse constituido depósito, désele el destino legalmente previsto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1047-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.