Sentencia Civil Nº 721/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 561/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 561-2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO nº 650-2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 721/07

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

D. Paulino Rico Rajo

Dª. María José Pérez Tormo

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso de divorcio nº 650-2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de Dª. Beatriz representada por el Procurador D. Jesús María Millán Lleopart y dirigido por la Letrada Dª. Estela Franco Novoa, contra D. Joaquín representado por la Procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana y dirigido por Letrado D. José Antonio Pérez León; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Beatriz que ha sido representada por el Procurador DON JESÚS MILLÁN LLEOPART, contra DON Joaquín representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores, Marc, Luís e Ignacio se atribuye a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta. 2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de los menores, y en defecto de acuerdo, podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos el viernes desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, los miércoles desde la salida del colegio, hasta el jueves a la entrada del mismo, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre. 3.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre el domicilio conyugal. 4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para los hijos la suma de 850 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cada uno de los cónyuges abonará la mitad de los gastos extraordinarios. En cuanto a los préstamos que se han contraído durante el matrimonio ambos cónyuges responderán según el título o contrato en que se constituyeron. 5.- Como pensión compensatoria el esposo abonará a la esposa la cantidad de 150 euros mensuales durante un período de dos años en doce mensualidades l año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 6.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo y lo impugnó por escrito de 21 de marzo de 2007; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en todo lo que no aparezcan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 650/2006 seguido a instancia de Doña Beatriz contra Don Joaquín , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución interpone recurso de apelación el Sr. Joaquín en solicitud de que se dicte "Sentencia que estimando el Recurso de Apelación, revoque la Sentencia recurrida, dictando Resolución en los términos que se solicitan en el cuerpo del presente escrito", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. Beatriz quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia y solicita que "se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas al mismo, y estime la Impugnación formulada por esta parte, dictándose Sentencia mediante la que se establezca que las vacaciones escolares de verano se repartan entre los progenitores por quincenas alternativas, conforme a lo interesado tanto por esta parte como por el Ministerio Fiscal y se fije una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 1.500 euros mensuales, cantidad que deberá hacerse efectiva desde la interposición de la demanda, hasta que los hijos completen toda su formación técnica o académica y tengan un trabajo remunerado, que habrá de ser actualizada anualmente conforme al IPC acordado por el Instituto Nacional de Estadística, con expresa imposición de costas al demandado", a cuya impugnación se opone el apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de Don Joaquín .

No obstante la solicitud dirigida a la Sala, que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho y que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no exige expresar con claridad y precisión lo que se pide, del contenido del escrito de preparación del recurso de apelación y del de formalización del mismo se deriva que los pronunciamientos de la Sentencia de instancia con los que el recurrente muestra su disconformidad son los relativos a la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Marc, Luís e Ignacio, nacidos en fecha 1 de enero de 2000, régimen de visitas paterno-filial, pensión alimenticia a favor de los hijos a pagar por el padre y pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Beatriz .

El objeto nuclear de la alzada es, pues, el relativo a la guarda y custodia de los referenciados hijos de los litigantes, del que, en esencia, se derivan los demás, salvo el de la pensión compensatoria, que son objeto de apelación, y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la jurisprudencia, "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003 4621 ), aunque dada dicha fecha de nacimiento de los menores ni siquiera puede colocárseles en la tesitura de optar por convivir con uno u otro de sus progenitores, sino que, directamente, es el Juez el que ha de decidir, y ello teniendo en cuenta el preferente interés de los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia que prevé que "a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos", que, como dice también la jurisprudencia es "el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor (RCL 1996 145 ) que proclama que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo en confrontación. Debiéndose añadir que dicha Ley ha venido a modificar en particular y a impregnar en general los preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia, efecto lógico pues no ha hecho tal norma otra cosa que aceptar los principios de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (RCL 1990 2712)." (S.T.S. de 12 de julio de 2004, RJ 2004 4344 ).

Y tratándose en el caso de autos no consta en las actuaciones dato objetivo alguno que aconseje el cambio de guarda y custodia de la madre, con la que conviven desde la separación de hecho de los ahora litigantes a principios de 2006, a favor del padre, ni como hecho nuevo que aconseje dicho cambio puede considerarse que la madre haya cambiado a los menores de colegio, motivado como consecuencia del cambio de domicilio de la misma, lo que, de la propia documentación acompañada por el apelante con el escrito formalizando el recurso de apelación, consta que puso en conocimiento del padre, por lo que procede mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, con lo que el recurso se desestima en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Postula seguidamente el apelante que "en el caso de que se conceda la guarda y custodia de los menores a la madre" como queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho que procede mantener, "interesa que se efectúe una mayor concreción con respecto a los días vacacionales intersemanales que le corresponde al padre tener a sus hijos", así como en cuanto a las fiestas intersemanales, y respecto a ello dada la concreción que en la Sentencia recurrida se hace respecto a los días intersemanales, que no deja lugar a dudas en cuanto al período de tiempo en que podrán estar en compañía del padre, procede, igualmente, la desestimación del recurso de apelación.

Como lo procede, asimismo, en cuanto a la solicitud relativa a los días festivos intersemanales ya que con el régimen de visitas establecido se garantiza suficientemente el necesario contacto de los menores con el progenitor no custodio, sin que pueda considerarse que ampliar el régimen de visitas a dichos festivos intersemanales contribuya a una mayor integración familiar y social de los hijos, en cuyo interés preferente queda dicho que deben adoptarse las medidas que les afecte, por encima incluso a los legítimos derechos e intereses de sus progenitores, sino que, incluso, dadas las "trabas" que el propio recurrente aduce que pone la Sra. Beatriz "respecto a los días vacacionales intersemanales", puede erigirse en una fuente de conflicto entre los progenitores, sobre todo si se tiene en cuenta la diversidad de festividades locales que haga que la alteración de las fiestas entre semana no pueda ser objeto de adecuada observancia, lo que repercutiría negativamente en los menores.

CUARTO.- Muestra también el apelante, como queda dicho, su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del mismo y postula que, frente a la cantidad de 850 euros mensuales que se fija en aquélla, con la forma de pago y actualización que en la misma se señala, se establezca la cantidad de 450 euros al mes.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", si bien puede considerarse que antes que en la solidaridad familiar tiene su origen en su imposición por la misma naturaleza ya que el menor, en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurados dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, lo que en supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación conforme a lo que prevé el artículo 76.1 del Código de Familia .

Y para ello, para la fijación de la pensión alimenticia, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo testo legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el apelante tiene unos ingresos de 1.257,6 euros por desempleo, con periodo reconocido desde 17/03/2006 a 21/12/2007, y tiene que hacer frente al pago de 126,30 euros mensuales correspondientes a la cuota de amortización de un préstamo solicitado durante la convivencia conyugal, y, por su parte no constan los ingresos de la madre que en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación manifiesta que "Doña Beatriz , se ha visto obligada a cerrar su negocio de antigüedades..., por lo que a partir de este momento, los pocos ingresos que podía percibir, van a desaparecer,...", de lo que se deriva que tenía unos ingresos por su actividad como anticuaria, y sobre el cierre de la actividad no consta otra prueba que dichas manifestaciones, por lo que atendidas las necesidades de los alimentistas, que además de los propios de su edad y ser trillizos según el precio de comedor y servicio de acogida que obra al folio 371, es de 119,50 euros al mes como cuota fija de comedor de octubre a mayo, y 38,50 euros una hora de acogida, y posibilidades del alimentante, que queda dicho que no sólo lo es el progenitor no conviviente, parece más proporcionada la cantidad de 700 euros al mes que la fijada por la Sentencia recurrida, por lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Finalmente solicita el apelante que no se establezca pensión compensatoria a favor de la Sra. Beatriz , que la Sentencia recurrida reconoce y fija en la cantidad de 150 euros mensuales durante un periodo de dos años.

En orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé en el artículo 84 del Código de Familia para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda representar, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia , junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad, la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante.

Y en el caso de autos, atendida la fecha de celebración del matrimonio, el 6 de abril del año 2000, la edad de los litigantes, nacido el Sr. Joaquín en fecha 5 de diciembre de 1.966 y la Sra. Beatriz en fecha 26 de septiembre de 1971, atendidos los ingresos del apelante y la falta de conocimiento respecto a los de la apelada como galerista, que no consta que padezcan enfermedad alguna que les impida desempeñar una ocupación, que, además, el Sr. Joaquín tiene que hacer frente al pago de la pensión alimenticia, con lo que, prácticamente sus ingresos se ven reducidos a una cantidad de la que no cabe inferir que la ahora apelada vea más perjudicada su situación económica y, como consecuencia de ello, el nivel de vida que puede disfrutar sea inferior al que disfrutaba durante la convivencia conyugal, que, incluso, de mantenerse la pensión compensatoria reconocida, excedería al que puede mantener el cónyuge, en contra de lo previsto en el artículo 84.1 del Código de Familia , respecto a dicha pretensión procede la estimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Impugnación de Doña Beatriz .

Pretende la impugnante, en primer lugar, que "se establezca que las vacaciones escolares de verano se repartan entre los progenitores por quincenas alternativas", en lugar de por mitad como se hace en la Sentencia recurrida.

Y, en orden a su resolución, basta tener en cuenta lo que queda dicho en los precedentes Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero respecto al preferente interés de los menores a la hora de adoptar las medidas que les afecte, que damos por reproducido, y que el necesario contacto de los mismos con el progenitor no custodio se encuentra suficientemente garantizado con el régimen de visitas establecido para que, al no constar dato objetivo alguno que, dada la edad de los menores, aconseje modificar el régimen de visitas durante las vacaciones de verano establecido en la Sentencia de instancia por el postulado por la impugnante, que, incluso, podría ser contraproducente y, por tanto, perjudicial para los hijos al no permitir un periodo prolongado de estancia con el progenitor no custodio que le permita al mismo organizar, en su caso, una estancia más o menos larga con los mismos en lugar distinto al de su residencia habitual que crea que pueda contribuir a su formación integral, proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación de la impugnación en cuanto a dicha pretensión.

SÉPTIMO.- La segunda pretensión deducida por la impugnante, relativa a la pensión alimenticia de los hijos que postula que se fije en la cantidad de 1.500 euros mensuales, debe, igualmente, ser desestimada.

Y ello en base a cuanto queda dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución que, igualmente en aras a evitar repeticiones innecesarias, reproducimos en su integridad.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Joaquín conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición en cuento a las costas causadas por el mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, procede imponer a la impugnante las costas causadas por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Joaquín y con desestimación de la impugnación deducida por Doña Beatriz , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 650/2006 seguido a instancia de Doña Beatriz contra Don Joaquín , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de establecer como cantidad que el Sr. Joaquín deberá pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la de setecientos euros al mes, con la forma de pago y actualización que en la Sentencia recurrida se señala, y en el de dejar sin efecto la pensión compensatoria que en la misma se reconoce a favor de la Sra. Beatriz , confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por la apelación, y con condena a la impugnante de las costas causadas por la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.