Sentencia Civil Nº 721/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 604/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0003499

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 604/2007- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº1216/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA

Apelante/s: PROMOCIONES BAIXAULI Y GALLEGO SL.

Procurador/es.- ELENA GIL BAYO.

Apelado/s: TERMES INGENIERIA Y SERVICIOS SL.

Procurador/es.- MERCEDES MARTINEZ GOMEZ.

SENTENCIA Nº 721/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D.JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 1216/2005, promovidos por TERMES INGENIERIA Y SERVICIOS SL contra PROMOCIONES BAIXAULI Y GALLEGO SL sobre "ejecución de contrato de obra ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES BAIXAULI Y GALLEGO SL, representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D, JUAN ANDRES VIZCARRO BLASCO. contra TERMES INGENIERIA Y SERVICIOS SL, representado por el Procurador Dña. MERCEDES MARTINEZ GOMEZ y asistido del Letrado D. DANIEL PEREZ FERNANDEZ. .

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, en fecha 26-3-07 en el Juicio Ordinario - 001216/2005 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Martinez Gomez en nombre y representación de la mercantil Termes Ingeniería y Servicios S.L contra Promociones Baixauli y Gallego S.L, sobre reclamación 38.102'99, euros en concepto de honorarios por la prestación de servicios profesionales de asesoramiento técnico y gestión relacionados con el proceso de edificación y de gastos efectuados en nombre y por cuenta de la demandada como promotora o propietaria de la obra, debo condenar y condeno a Promociones Baixauli y Gallego S.L a que pague a Termes Ingeniería y Servicios SL 38.102'99 euros más el interés legal desde la interpelación judicial, con imposición de las costas a la entidad demandada. 2) Que desestimando la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo en nombre y representación de Promociones Baixauli y Gallego SL, contra Termes Ingeniería y Servicios S.L sobre declaración de incumplimiento contratual por parte de la demandada y consecuente reclamación de 33.971'63, euros en concepto de parte de honorarios indebidos y penalizaciones objetivas pactadas en el contrato por retraso en la ejecución de la obra e incremento de costes, y sobre reclamación de 48.386'10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual ampliando dicho concepto indemnizatorio con la mayor cantidad equivalente al coste de las reparaciones cuyas realización, le fuere impuesta en el Juicio por defectos de contrucción que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia, debo absolver y absuelvo a Termes Ingeniería y Servicios de todas las pretensiones hechas valer en esta demanda reconvencional , con imposición de las costas a la parte demandante. Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación, el cual se preparará dentro de los cinco dias siguientes al de su notificación. Así por ésta mi Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y testimonio a los autos de su razón. Lo pronuncio mando y firmo ."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de PROMOCIONES BAIXAULI Y GALLEGO SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de TERMES INGENIERIA Y SERVICIOS SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 13 de diciembre de 2007 , donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inicio por la reclamación del actor para el pago por el demandado de la cantidad que le adeudaba por el contrato de asesoramiento y gestión, celebrado entre ambos, reclamando la suma de 38.102,99 €., la demandada además de oponerse a la demanda formulo reconvención en reclamación de diversas cantidades derivadas del cobro de honorarios indebidos y el retraso en la ejecución de la obra en la suma de 3.3971,63 €., y por los incrementos de costes que nacieron del incumplimiento contractual de la actora, en la suma de 48.386,10 €., ampliando posteriormente su reclamación a los defectos existentes en la obra que imputaba a la actora. Este procedimiento terminó por sentencia en la que la Juez "a quo", estimó la demanda y desestimó la reconvención al concluir en el derecho de la actora al cobro de la mensualidades trabajadas, facturadas y no cobradas, respecto de la primera y sobre la segunda, por no haberse probado el incumplimiento contractual, ni el retraso achacable a aquella o el incremento de los costes presupuestados. Ante esta resolución por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, basándose en los siguientes motivos: 1º) la concurrencia de prejudicialidad civil y por tanto la suspensión del proceso; 2º) Sobre el fondo de la cuestión discutida en la existencia de incumplimiento contractual que se ha sustentado en: 1.- la actora seleccionó a los subcontristas concretamente al contratista principal; 2.- el asesoramiento sobre mejoras técnicas de gestión y Know how que permitan maximizar la eficiencia y rentabilidad, sin embargo Termes no aportó tales medios; 3.- debió redactar por capítulos un presupuesto de ejecución cuyo objetivo era el contrato y disminución de costes, el que no fue debidamente cumplido; 4.- la obligación de rentabilizar la actuación de la Promotora mediante un sistema informático de control de adjudicaciones, costes, desviaciones presupuestarias, seguimiento de plazo, etc., se ha probado que este control únicamente lo realizaba doña Flor ; 5.- las deficiencias en la dirección técnica de la obra cuyo incumplimiento le esta produciendo a la recurrente importantes perjuicios económicos, se ha acreditado su intervención en las partidas defectuosas: manchas de humedad y desprendimiento en revestimiento; defecto en las cubiertas de los bloques, mortero monocapa de las fachadas y en la rampa de salida del garaje; 3º) el actor en realidad reclama todos los honorarios pues omite que el contrato terminaba en junio de 2003 fecha hasta la que reclama, por lo que si la obra finalizó mas tarde la cuantía debía ponderarse en la cuantía proporcional atendido el retraso de la obra en mas de 8 meses, y por otro lado es improcedente el pago de las facturas unilateralmente confeccionadas por ella y referidas a: copia del proyecto 257,23 €., gastos colegiales de visado, coordinación y salud 273,54 €.; gastos de tramitación de dirección obra, 742,48 €.; gastos de tramitación control del calidad 148,49 €.; y suplidos seguro de responsabilidad civil 1158,26 €., mas el 16 de IVA.; gastos que son inherentes a las funciones de Termes sin que pueda repercutirlos; y 4º) la existencia de retraso en la terminación de la obra, hecho objetivo, pues aquella terminó en enero de 2004, y el aumento del presupuesto de ejecución, material inicial ya que en la estipulación quinta se prevé una penalización del 8,34 % del exceso de aquel.

SEGUNDO.-

La primera cuestión que ha planteado la recurrente ha sido la de la existencia de prejudicialidad civil y por ende la suspensión del proceso, solicitud que fue desestimada por auto de 28 de junio de 2006 , ante el que se formuló recurso de reposición, resuelto por auto de 18 de septiembre de ese año, desestimando esa petición; la misma se articulaba en relación con la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " por los vicios y defectos en la construcción e interpuesta al amparo del artículo 1591 del C.C . y la LOE., en dicho procedimiento se aceptó la intervención provocada de Termes, la que fue aceptada por las funciones que esa entidad ostentó en la dirección y ejecución de la obra, lógicamente la existencia de defectos en la construcción y su imputación a la dirección de la obra afecta directamente a las cuestiones que se están debatiendo en el procedimiento, prejudicialidad que no viene afectada por la existencia de seguro de responsabilidad civil que garantiza aquella.

La Juez "a quo" ya desestimó la suspensión del procedimiento en base a la prejudicialidad civil alegada, atendiendo a que no era necesario la resolución del litigio seguido en el Juzgado de Denia para resolver la cuestión planteada en esta litis. Comparte este Tribual esa conclusión, ya que para que concurra la prejudicialidad es necesario que alguna cuestión constituya el objeto principal del otro proceso, requisito que aquí no concurre, por cuanto a pesar del contenido de la reconvención, el objeto de este pleito se desenvuelve en el ámbito de las relaciones contractuales de ambas partes y en el caso de la reconvención en el del incumplimiento contractual. No puede obviarse que la responsabilidad contractual así reclamada es por su naturaleza independiente de las acciones que tienen los propietarios - compradores de la vivienda contra los agentes de la construcción, la que se ejercita en el otro pleito. Y si bien es cierto, que el demandado a través de la reconvención ha querido descargar en el actor todas las responsabilidades de la construcción como si el fuera ajeno a esta, ello no implica necesariamente que el objeto de este pleito esté subordinado a la declaración de la responsabilidad constructiva, sino que la aquí discutida se limita al ámbito del contrato que vincula a las dos partes, por lo que ambas cuestiones si bien coincidentes, por cuanto ambas inciden en la construcción del edifico; sin embargo, no tienen la vinculación exigida por el artículo 43 de la LEC ., para aceptar la concurrencia de prejudicialidad civil, es mas la resolución que se dicte en aquel proceso, aunque se recoja la responsabilidad del actor por los vicios o defectos constructivos hará nacer su responsabilidad en su condición de agente de la construcción, por la intervención en aquella, pero no entrara a analizar su relación contractual con la promotora, ni aquella declaración afectara a esta.

TERCERO.-

El segundo motivo del recurso entra directamente en el fondo de la cuestión debatida, al no compartir el recurrente la conclusión de la Juez "a quo" referida a que la actora había cumplido el contrato, y ello por cuanto el recurrente sostiene que: 1º) la actora seleccionó a los subcontratistas concretamente al contratista principal, selección que devino en desafortunada y así en diciembre de 2002 tuvo que resolverse el contrato con aquella por los continuos retrasos en la obra y la mala praxis constructiva; 2º) asesoramiento sobre mejoras técnicas de gestión y Know how que permitan maximizar la eficiencia y rentabilidad, sin embargo Termes no aportó tales medios, como quedó acreditado con la testifical de doña Flor , siendo insuficientes los utilizados por Termes para cumplir los objetivos encomendados, sin que a ello le afecte que una vez cesada la relación con aquella se contratase a doña Flor ; 3º) Termes debía redactar por capítulos un presupuesto de ejecución cuyo objetivo era el contrato y la disminución de costes, la que no fue debidamente cumplida como lo demuestra el sobrecoste que llevó la obra; 4º) la obligación de rentabilizar la actuación de la Promotora mediante un sistema informático de control de adjudicaciones, costes, desviaciones presupuestarias, seguimiento de plazo, etc., se ha probado que este control únicamente lo realizaba doña Flor , en exclusiva, encargándose de la dirección técnica y de jefe de obras en las relaciones con los contratista y subcontratistas, ello motivo que desde septiembre 2002 a enero 2003 no se produjese ningún informe de gestión y el ultimo estuviera desactualizado; 5º) la dirección técnica de la obra cuyo incumplimiento le esta produciendo a la recurrente importantes perjuicios tanto económicos como para su imagen y prestigio profesional, así se ha constatado con el informe pericial, además se ha acreditado su intervención en las partidas defectuosas: manchas de humedad y desprendimiento en revestimiento; defecto en las cubiertas de los bloques; y aunque no reconoció su intervención en el mortero monocapa de las fachadas y en la rampa de salida del garaje, sobre aquellos se constató que gran parte del mortero se colocó vigente el contrato con Termes y lo mismo respecto a la rampa del garaje.

El examen del incumplimiento contractual, debe hacerse partiendo de la doctrina Jurispudencial que distingue el incumplimiento como causa de resolución que necesita un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal del contrato, del cumplimiento defectuoso que dará lugar a otras acciones indemnizatorias, (Sentencia Tribunal Supremo, de 25 noviembre 1992 ), y por tanto para determinar la existencia del alegado deberá analizarse el contenido del contrato suscrito, ya la Juez "a quo", en el fundamento noveno de la sentencia, lo calificó de arrendamiento de servicios, lo que comparte esta Sala a tenor del artículo 1544 del C.C., y de la lectura de aquel (f. 24 y ss.), que permite constatar que la actora no asumió un compromiso de resultado sino únicamente de medios y que en el pacto primero al cifrar el objeto del contrato lo desglosaba en: control de gestión de la promotora constructora, gestión por cuenta de la promotora de la asesoría técnica en la construcción del inmueble y gestión en nombre de la promotora de las actividades de prevención de riesgos laborales; además conforme al pacto segundo, la actuación de la demandante siempre quedaba bajo la supervisión de la promotora, que por un lado podía dirigirle instrucciones a Termes y por otro la controlaba trimestralmente, asi pues la calificación de arrendamiento de servicios se hace atendiendo al objeto inmediato de la obligación, como en este caso la prestación de unos trabajos. Partiendo de este concepto, el análisis del contrato no puede obviar que la recurrente, al igual que intentó al formular la contestación y la reconvención en primera instancia, deriva toda la responsabilidad que pueda nacer de las consecuencias de la obra sobre la demandante en base a las obligaciones contractuales asumidas; en este sentido, dentro de este segundo motivo le extiende la responsabilidad por las deficiencias que se produjeron como consecuencia de la negligente elección de los subcontratistas, concretamente se refieren al contratista principal, G.I.C., que para el recurrente fue debida exclusivamente a la selección desafortunada. Sentado lo anterior debemos entrar a analizar separadamente los diferentes motivos en que el recurrente sustenta el incumplimiento contractual:

a) Sobre la primera causa, debe recordarse que la obligación del demandante no puede extenderse en más allá de lo pactado contractualmente, ya que en el contrato celebrado en el año 2001 (f. 24 y ss.), la obligación principal es el asesoramiento, búsqueda y selección sobre la solvencia profesional y conveniencia económica de los posibles subcontratistas, que quisiera contratar la promotora; es decir, no asume frente a la demandada más obligación que la que se puede incluir en: " asesoramiento, búsqueda, y selección ". Partiendo de este extremo y teniendo en cuenta la vinculación que el contrato crea entre las partes, artículo 1258 del Código Civil , deberemos concluir que si queremos extender la responsabilidad derivada de la negligente actuación de la contratista a la actora, es necesario que se acredite, por la parte demandada, que la alegó en base a la carga probatoria del artículo 217 de la LEC ., que la demandante actuó de manera negligente en el asesoramiento, búsqueda y selección, únicas funciones contractualmente encomendadas. Por ello, si partimos del hecho notorio y no discutido de que se realizaron las contrataciones, como se observan de los contratos aportados junto con la demanda y celebrados por la demandante con los diferentes subcontartistas de la obra, debemos admitir que la entidad actora contrariamente a lo que sostiene el recurrente si que cumplió esas obligaciones, es decir asesoró, buscó y seleccionó a los subcontratistas. Por tanto, la responsabilidad que pudiera recaer y derivada de las deficiencias que produjo la actuación del contratista exige necesariamente prueba de una relación de causalidad, es decir la concurrencia de negligencia en la selección porque la empresa seleccionada en momento alguno fuera adecuada o porque se conocían datos externos que acreditaban que ésta carecía de los medios necesarios para ejecutar la obra para la que se le contrataba. Pero en el análisis probatorio no puede excluirse que en realidad estos extremos no han sido acreditados, sino que, al contrario, si atendemos a que las relaciones entre constructora GIC y la promotora, que fueron objeto de examen en la resolución judicial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia, en el procedimiento seguido con el número 13/2004 y que posteriormente fue apelada y resuelta por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial (folios 837 y siguientes), en las cuales se resolvieron las divergencias planteadas condenándose a la entidad contratista por las deficiencias allí existentes y a la promotora al pagó del precio de la obra realizada, es decir en sentido diferente al sostenido por el recurrente como presupuesto de esta alegación.

b) Desde segundo al cuarto submotivo, que a juicio del recurrente sustenta el incumplimiento contractual, refiere la obligación que tenía la actora de asesorar sobre mejoras de técnicas, de gestión Know How, redactar por capítulos un presupuesto de ejecución y rentabilizar la actuación de la promotora y explica que para ese cometido únicamente se encargó a una empleada doña Flor . Al igual que en el caso anterior, si partimos de la naturaleza del contrato y de las facultades de la promotora según el mismo, este Tribunal no puede dejar pasar por alto ni la facultad de supervisión, así a la actora se le impone el deber en plazo de tres meses de emitir informes, ni el que la promotora se reserva la potestad de dar órdenes de manera directa a la actora, ni el hecho de que hasta febrero del año 2003 inclusive, abonarán salvo una, todas las factura a Termes. Evidentemente con estos antecedentes, difícilmente puede ahora aceptarse que se produjese o que hubiesen concurrido estos incumplimientos contractuales y la promotora no los hubiese tomado en su momento en consideración, máxime si conforme a las testifícales y a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, como por ejemplo la del arquitecto de la obra, que indicó: la promotora no es una empresa ajena al sector sino que se dedica a la construcción mas de 30 años; y por tanto que no estamos hablando de una empresa desconocedora de las vicisitudes que concurren dentro del proceso constructivo, recordando además que según el contrato la decisión ultima quedaba en manos de la promotora, y la actora informaba de todos los problemas que se planteaba en la obra a dicha promotora la que además la seguía de cerca. En este sentido doña Flor , al testificar, también explicó que: la promotora acudía constantemente a la obra a ver como iba y siempre venía a la reunión el encargado, donde se daban los informes sobre los controles de gestión, además de las visitas semanales del equipo técnico. Por consecuencia, la promotora tuvo pleno conocimiento de la marcha de la ejecución de la obra y además este conocimiento era una obligación contractualmente impuesta a la actora, el control de la actuación de la demandante, aunque debe recordarse que esa testigo también indicó: que se quejó en numerosas ocasiones, pues ella sola no puede realizar los trabajos encomendados y exigió que se concediesen ayudas, concretamente más personal. Sin embargo, si atendemos al resto de las testifícales se constata que la relación entre las partes era mas compleja por cuanto intervenía tanto la promotora como la demandante en la toma de decisiones, concretando las cuestiones a medida que iban surgiendo, por eso cuando nacieron los problemas con el contratista G.I.C.., se propuso su cambio y trascurrió un tiempo hasta que el mismo se realizó y que además ella, doña Flor , le informaba a Termes semanalmente de la marcha de la obra; si además observamos los hechos anteriores, concretamente que hasta el mes de abril del 2003, por parte de la promotora no hay ningún tipo de requerimiento y es a partir de esa fecha cuando surgen los problemas y que según el representante de la actora que tampoco la empleada doña Flor les comunicó ningún problema; sin necesidad de hacer un mayor análisis probatorio, baste coincidir con la profusa enumeración de las pruebas que realizó la Juez "a quo", es evidente que no puede compartirse el incumplimiento del contrato alegado, primero porque el contrato de arrendamiento de servicios excluye la responsabilidad por el resultado, cuya consecución no era obligación de la entidad Termes, sino que ella tenía que realizar las derivadas del contrato y no otras, como intentó el recurrente en el sentido de imputarle todas consecuencias, deficiencias y retrasos que se generaron en la obra, por cuanto el incumplimiento contractual esta limitado a las obligaciones asumidas por Termes que se recogen en su pacto primero. En segundo lugar, la propia actuación del demandado satisfaciendo el pago mensual pactado hasta el mes de febrero y no planteando problema alguno, ni haciendo ningún requerimiento hasta el mes de abril del año 2003, ya evidencia que no puede sostenerse ese incumplimiento contractual, pues esa actuación sería contraria a toda lógica máxime si la promotora se dedica a este sector durante mas de 30 años y ejerce un control directo sobre el desarrollo de la ejecución de la obra y en concreto sobre Termes, recuérdese que no solamente gestionaba el proyecto sino que daba indicaciones directas sobre la obra y que a su vez ella es una empresa que tiene una dilatada actuación en el campo de la construcción; en conclusión, difícilmente ante esta realidad se puede coincidir con la existencia de este incumplimiento contractual, máxime si la documental acompañada justifica la realización del trabajo encomendado, mas allá de las contradicciones existentes entre las partes y añadimos que no es responsable en base a ese contrato y por si solo de las deficiencias y retrasos en la obra pues no se pactó un arrendamiento de obra y su responsabilidad en ese campo, como se ha explicado antes, exigiría demostrar que la selección de los contratistas fue realizada de manera negligente, extremo este que a juicio de esta Sala no ha acreditado el demandado.

c) En quinto y último lugar, dentro de este grupo, se han incluido las deficiencias técnicas existentes en la obra, en partidas que a juicio del recurrente ha intervenido la demandante: Manchas de humedad, desconchamientos en el revestimiento de algunas zonas y paredes, defectos en las cubiertas de los bloques por defectuosa colocación de las tejas, descomposición y disgregación del mortero monocapa y no reunir las dimensiones la rampa de salida. Esta reclamación fue incluida por el reconviniente al formular la ampliación de su reconvención cuantificándolos aquellos en la suma de 217.865,18 €., sin embargo en aquella no se concretaron las partidas defectuosas mas que por la remisión a la demanda interpuesta contra la misma por la Comunidad de Propietarios y por el informe pericial de don Jose Enrique . En su resolución debe atenderse a la carga probatoria del artículo 217 de la LEC ., que recae sobre la reconviniente la de acreditar la responsabilidad de Termes en aquellas deficiencias en base al contenido del contrato existente entres ambas. Para ello, no puede desconocerse que Termes no finalizó la obra, se resolvió el contrato en junio de 2003 y la obra terminó en enero de 2004, es decir que la resolución del contrato se realizó antes de su terminación, lo que obliga a delimitar su vigencia cuando ocurrieron los trabajos mal realizados que produjeron esas deficiencias y en este sentido, contradice la manifestación de reconviniente, el informe pericial aportado con la contestación a la reconvención, (f. 1840 y ss.), en el que al analizar las diferentes deficiencias acaba excluyendo la intervención de Termes en aquellas. En este sentido, también debe considerarse que Termes no estuvo presente al momento de la entrega de la obra; así si atendemos a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, deberemos concluir que no ha quedado acreditado que Termes haya intervenido en la ejecución de las partidas defectuosas, pues doña Flor siguió trabajando en la obra aun después de dejar de ser empleada de la actora pero no puede repercutirse sobre esta todas las deficiencias que puedan derivarse de la dirección técnica que aquella asumía. Esta ausencia probatoria impide que se estime y que en base a esta responsabilidad contractual se condene a la actora al abono de esas deficiencias, máxime si tenemos en cuenta desde el punto de vista jurídico que el reconviniente no ha acreditado pago de suma alguna de las cantidades que por esos desperfectos reclama, ni siquiera consta que haya asumido frente a la Comunida de Propietarios su responsabilidad por su intervención como agente de la construcción.

CUARTO.-

El siguiente motivo del recurso se incardina en que: el actor en realidad reclama todos los honorarios pues omite que el contrato terminaba en junio de 2003 fecha hasta la que reclama, por lo que si la obra finalizó mas tarde la cuantía debía ponderarse en la cuantía proporcional atendido al retraso de la obra en mas de 8 meses, y por otro lado es improcedente el pago de las facturas unilateralmente confeccionadas por ella y referidas a: copia del proyecto 257,23 €., gastos colegiales de visado, coordinación y salud 273,54 €.; gastos de tramitación de dirección obra, 742,48 €.; gastos de tramitación control del calidad 148,49 €.; y suplidos seguro de responsabilidad civil 1158,26 €., mas el 16 de IVA.; gastos que son inherentes a las funciones de Termes sin que pueda repercutirlos.

La resolución de este motivo nace necesariamente de la interpretación del contrato, ya en su fundamento de derecho noveno al final la Juez "a quo", al analizar las cuestiones que se plantean en este recurso, entiende que la resolución contractual es la forma en que se realizó (documento 35 de la demanda), generan a ésta el derecho al cobro de las mensualidades trabajadas y facturadas, pues implica el vencimiento anticipado de los honorarios establecidos en el pacto quinto. En este sentido, la resolución de esa divergencia entre las partes y con la solución dada por la Juez "a quo", queda supeditada a la interpretación de los términos del contrato por cuanto estos en lo referente al precio y a su pago son bastante claros, artículos 1281 y siguientes del C.C . pues: "... Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del CC , constituyen un conjunto a cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal.." la reiterada doctrina jurisprudencial, (SS. 2 noviembre 1983, 3 mayo, 22 junio 1984 y Sentencia de 19 diciembre 1997 , entre otras) y que impone seguir el tenor de aquellos en la resolución de esta alegación. Ya que la obligación del pago se establece en el pacto 5º de los honorarios y se divide por meses vencidos en 18 mensualidades: la primera de 3.500.000 Ptas., las restantes de 1.668.178 Ptas., y la ultima de 1.668.180 Ptas.; este pacto debe completarse con que además se estableció que en caso de que la obra durase más de ese plazo, sin que exista una responsabilidad de Termes, los honorarios serán revisados con un nuevo anexo, el que no consta que se haya elaborado. Ante esta realidad contractual, la conclusión es la de que el prorrateo sostenido por la demandada carece de apoyo en las cláusulas del contrato y para su prosperabilidad sería necesario por un lado que en el mismo se hubiese previsto y pactado otra forma de pago, distinta a la de por meses, y por otro lado que la actora hubiese acreditado que el retraso fue debido a la culpa exclusiva de Termes, extremo este que conforme los aspectos fácticos analizados anteriormente no se ha cumplido. Por ello, la solución a de ser desestimatoría del calculo efectuado por la recurrente y coincidente con la conclusión a la que llego la Juez "a quo".

En cuanto a las facturas cuyo importe se reclaman: copia del proyecto 257,23 €., gastos colegiales de visado, coordinación y salud 273,54 €.; gastos de tramitación de dirección obra, 742,48 €.; gastos de tramitación control del calidad 148,49 €.; y suplidos, seguro de responsabilidad civil 1158,26 €., mas el 16 de IVA.; sostiene la recurrente que estos no le pueden ser reclamados porque son inherentes a las funciones de Termes. A estos efectos debemos coincidir con lo expuesto por la Juez "a quo", en la media que la simple correlación del concepto generador de aquellos gastos con el objeto de los servicios profesionales que debía prestar el actor no permite llegar a esa conlcusión, ya que se están refiriendo a gastos que como tales al no derivar del contrato deben ser soportados por el dueño de la obra al ir los mismos dirigidos a la exclusiva finalidad, la construcción de aquella. Pues es evidente, que los honorarios pactados contractualmente solo satisfacen los servicios objeto del contrato no pudiendo extenderse mas allá y por tanto la mercantil actora tiene derecho al cobro de las cantidades que deriven de actuaciones que aunque nacidas en la construcción o de la obra no estén incluidas en los servicios pactados. Conclusión, que con la lectura del objeto del contrato, cláusula primera , en relación con el limite que por la finalidad de los honorarios fija la cláusula quinta, párrafo primero , obliga a desestimar este motivo.

QUINTO.-

Por ultimo ha centrado el recurrente su recurso en: 1º) la existencia de retraso en la terminación de la obra, hecho objetivo, pues aquella terminó en enero de 2004, el que no devino en la falta de licencia sino que se produjo por el incumplimiento de los plazos por el contratista principal, por ello debiendo ser Termes la que lo controlase debe aplicarse la penalización pactada, no cabe aceptar que existió una modificación de la fecha de finalización del contrato pues en el acta de 18 de enero, la demandada únicamente se da por enterada, sin aceptar, las modificaciones que se producen en los plazos, presupuesto, etc.; 2º) Aumento del presupuesto de ejecución material inicial ya que en la estipulación quinta se prevé una penalización del 8,34 % del exceso de presupuesto de ejecución material inicial, y aunque esta penalización fue rechazada por la actora alegando que no le era imputable, sin embargo atendiendo al documento 23 de la demanda y a que el aumento deriva de determinados conceptos, la conclusión a la que se llega es la de que existió error de medición por Termes que determinó el incremento de costes y en consecuencia si puede aplicársele la penalización pactada.

Sobre la primera cuestión referida al retraso en la obra, desde un punto de vista jurídico en el contrato lo que se pactó, cláusula cuarta , es una penalización a Termes si aquella duraba mas de 18 meses y en la cláusula quinta penúltimo párrafo, lo que se establece es que esta penalización no se aplicará si por causa no imputable a Termes, tales como vicios ocultos, situaciones imprevistas e imprevisibles etc, el plazo fuera superior a 18 meses. La utilización del concepto "imprevistas" implica necesariamente incluir aquellas extrañas al normal desenvolvimiento en este caso de la obra; por tanto para calificar y aplicar esta penalización por retraso es necesario que esta se pueda imputar a Termes, ya que no nace únicamente del retraso entre la fecha de finalización de la obra con la pactada en el contrato,( hecho notorio), sino que es necesario que aquel no haya derivado de circunstancias imprevistase imprevisibles. Por ello, la aplicación de lo pactado a las circunstancias concurrentes necesariamente nos obliga a coincidir con la conclusión sustentada por la Juez "a quo", por cuanto, conforme a la prueba practicada, en el desarrollo de la obra concurriero una serie de circunstancias que no podían exigirse a Termes que las previese, así: el retraso en los trabajos por la no obtención de la licencia de obra, incidencia que ya se recogió en el acta nº 13, de 8 de enero de 2003, en la que se incide en la modificación del plazo de finalización por el retraso en la licencia de obra, pues aunque el demandado sostenga que este cambio no fue aceptado por ella, lo trascendente a esta prueba es la incidencia que aquel tuvo en el desarrollo del contrato; la sustitución de la contratista principal, G.I.C., por Valenciana Hidráulica Amabiental, S.L., implicó la demora hasta le elección y contratación de la segunda empresa, resolución que vino motivada por las deficiencias y retrasos en su labor; los derivados de la excavación en la roca, producido del estudio geotécnico que no fue realizado por Termes; los errores en la medición que se encontraban en el proyecto, que como tales no pueden imputarse a Termes, etc.; a lo que debe añadirse la resolución del contrato con la actora que necesariamente afectó a la fecha final de la obra y si bien no puede incluirse en las mismas los sucesivos cambios en las calidades y en la ejecución, que si que se pueden calificar de previsibles al ser lo habitual en una obra, pero que no impiden el mantenimiento de la conclusión sustentada al principio del párrafo.

También ha solicitado el recurrente la aplicación de la penalización por el aumento del presupuesto de ejecución material (p.e.m.), ya que en la estipulación quinta se prevé una penalización del 8,34 % del exceso del inicial. En el recurso ha sostenido que este aumento, si que debe imputarse a Termes en los siguientes capítulos: excavación de tierra en roca, cambio del subcontratista principal, cambio de calidades pero únicamente en la sustitución y pintura de fachadas, ya que el incremento de costes deriva de un error de medición, deficiencias por errores de medición y omisiones de proyecto. La resolución de este motivo debe ser claramente desestimatoria teniendo en consideración:

a.- Lo ya explicado en los fundamentos anteriores sobre las obligaciones contractuales asumidas por el actor en relación a la naturaleza del contrato, y los pactos allí contenidos.

b.- Desde esa interpretación jurídica ya no puede prosperar esta reclamación pues debe tenerse en consideración que se esta repercutiendo sobre el actor deficiencias y anomalías que no derivan de su actuación, así no se le puede imputar las defectos del proyecto en cuanto a las mediciones, téngase en consideración que el proyecto le viene dado y el arquitecto director de la ejecución no lo contrató Termes ni dependía de él; ni siquiera la referida a la excavación en tierra en roca, dado que el análisis geotécnico tampoco es responsabilidad de esta empresa Termes, a quien no se le pude calificar de negligente porque no viene obligada a dudar de los datos que recibe de la promotora, ni tiene porque soportar las consecuencias del aumento del coste cuando este no deriva de actuaciones incorrectas suyas; en el mismo sentido, ya se ha analizado en los párrafos anteriores las causas, las circunstancias en que aconteció y las consecuencias del cambio del subcontratista principal, concluyendo que no se había probado negligencia de la actora en su selección y además se ha calificado como una circunstancias imprevisible, por ello tampoco puede imputarse al demandante el aumento del presupuesto por esta partida.

c.- Además de ello no puede olvidarse que en el contrato se exige como presupuesto para aplicar esa penalización por el aumento del presupuesto de ejecución material, que derive de causas imputables a Termes y sea injustificado, y con las propias alegaciones del recurrente, ya analizadas, ni las causas se pueden imputar a Termes y en todo caso están justificados los supuestos que han producido este aumento del presupuesto de ejecución material.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Promociones Baixauli y Gallego S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia, el día 26 de marzo de 2007 , en el Juicio Ordinario seguido con el numero 1216/2005.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.