Sentencia Civil Nº 721/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 391/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 391/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 39/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 4 DE MATARÓ. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº. 721/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 39/2007, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Mataró, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Elvira representada por el Procuradora doña Ether Suñer Olle y defendida por el Letrado Julián Valón Mur, contra D. Romeo representado por la procuradora doña Helena Vila González y defendido por el Letrado José Ignacio Vigil de Quiñones; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y la demanda reconvencional de DIVORCIO interpuestas por el Procurador Joan Manuel Fábregas Agustí en nombre y representación de Elvira , bajo la dirección técnica del letrado Julián Valón Mur y como demandado Romeo representado por la procuradora Anna María Terradas Cumalat y asistido del letrado José Ignacio Vigil de Quiñones y, en consecuencia, dicto las siguientes medidas definitivas que sustituyen las vigentes hasta el momento:

. Declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los litigantes, revocando todos los poderes vigentes entre los cónyuges.

. Otorgar la custodia de los menores Carlos y Guillermo a la madre, con la patria potestad compartida.

. Atribuir a la Sra. Torna y sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Premià de Mar, C/ DIRECCION000 NUM000 .

. Establecer un derecho de visitas a favor del Sr. Romeo con sus hijos consistentes en fines de semana alternos desde los viernes recogiendo a los menores de la escuela, hasta los domingos a las 20:00 horas, extendiéndose a los festivos que sean continuados al fin de semana y un día intersemanal, todos los miércoles, con pernocta siendo entregados los niños en la escuela los jueves por la mañana. Las vacaciones escolares serán por mitad eligiendo la primera mitad los años pares la madre y así sucesivamente, sin perjuicio de que en el periodo vacacional de verano los padres acuerden dividir los periodos desde la finalización del colegio hasta la vuelta al curso lectivo, en quincenas. Todo sin perjuicio de los pactos formales que, para el régimen de visitas, lleguen las partes a través de sus respectivos letrados. Las entregas y recogidas de los menores serán a través de persona de confianza a designar inmediatamente entre las partes y, a falta de acuerdo, a designar por la madre, mientras entre los litigantes esté vigente medida o pena de alejamiento.

. Establecer unos alimentos a cargo del Sr. Romeo y a favor de sus hijos de 2.000 euros mensuales que deberá abonar éste en la cuenta corriente que designe la esposa, los 5 primeros días de cada mes y con la actualización anual conforme al IPC desde la fecha de esta sentencia.

. Declarar el derecho a pensión compensatoria de 1.450 euros mensuales a favor de la Sra. Elvira y a cargo del Sr. Romeo , que deberá abonar éste en la cuenta corriente que designe la esposa, los 5 primeros días de cada mes y con la actualización anual conforme al IPC desde la fecha de esta sentencia y en los diez años siguientes.

. No procede ningún otro de los pronunciamientos solicitados.

. Sin costas.

Procédase a inscribir el presente DIVORCIO en el registro civil en que esté inscrito el matrimonio tan pronto como la presente Sentencia adquiera firmeza."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró se dictó sentencia en fecha 26 de Noviembre de 2007 mediante la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Elvira y Don Romeo , estableciendo las siguientes medidas definitivas: otorgar la custodia de los menores Carlos y Guillermo a la madre, con la patria potestad compartida; atribuir a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar; establecer a favor del padre un régimen de visitas amplio, todo ello sin perjuicio de los pactos a los que las partes pudiesen llegar, y, mientras esté vigente la medida de alejamiento, las entregas y recogidas de los menores se efectuarán a través de una persona de confianza a designar por las partes, y, a falta de acuerdo, a designar por la madre; se fija a cargo del padre y a favor de los dos hijos una pensión de alimentos de 2000.-euros mensuales; y, por último, se establece una pensión compensatoria a favor de la madre y a cargo del padre en cuantía de 1.450.-euros, por un período de diez años, a partir de la fecha de la sentencia; todo ello, sin verificar un expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera instancia del procedimiento. Frente a tal resolución se alzó el padre alegando en su primer motivo incongruencia de la sentencia, al no dar ésta respuesta a todas las cuestiones planteadas por los litigantes, señalando como infringidos los artículos 24 y 9.3 del Texto Constitucional. Como segundo motivo alega el padre infracción del artículo 1.255 del CC , al no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia el convenio regulador protocolizado, aportado a los autos por ambas partes. Como tercer motivo alega el recurrente error en la valoración de la prueba, al no haber valorado el juzgador del primer grado, en su sentir, la totalidad de la documentación económica y registral aportada a las actuaciones, ni tampoco el dictamen del economista, Sr. Jose Ignacio , del que podía apreciarse un patrimonio del padre de los menores prácticamente negativo. Asimismo, como cuarto motivo alega el apelante infracción del artículo 97 del CC , en relación con el establecimiento en la resolución recurrida de una pensión compensatoria a su cargo y en favor de la ex-esposa por un período de diez años, a partir de la fecha en que fue dictada dicha resolución. Como quinto motivo se alega la infracción del artículo 92.5 del Código Civil , por entender que en todo caso debería haberse establecido el régimen de visitas por él interesado, que coincide con el fijado por ambas partes en el convenio regulador protocolizado. Como sexto motivo alega el recurrente la infracción del artículo 92.7 del CC , por entender que no existe motivo alguno para que en la sentencia ahora recurrida no se hubiese dado lugar a la guarda y custodia compartida por él solicitada. Por último, como motivo séptimo del recurso alega infracción del artículo 90 d) y 93, ambos del CC , por entender que en la sentencia se toman unas partidas como necesidades de los menores que no se ajustan a la realidad, así como que la gran solvencia del padre que se afirma en la sentencia no responde a ésta. Por todo ello, el padre interesa la revocación de la resolución recurrida, bien aceptándose en la presente alzada las cuestiones que afirma le han producido indefensión, bien, entrando en el fondo del asunto, acogiendo todos los motivos por él alegados en el presente recurso de apelación; con una expresa imposición a la demandante principal de la costas procesales de la primera instancia. Tanto la madre como el digno representante del Ministerio Público se opusieron al recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Aduce el recurrente en el primer motivo del recurso que en el caso en el que nos encontramos, tanto en la contestación a la demanda como en la vista principal, se plantearon cuestiones que no han sido resueltas en la sentencia ahora recurrida o, simplemente, han sido silenciadas, de lo que deduce el recurrente que se ha producido una incongruencia omisiva que le ha producido indefensión. El motivo ha de ser desestimado.

Como recuerda la STS de 13 de Febrero de 2007 , "el principio de congruencia, manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal". La Sentencia del mismo alto tribunal de 26 de Junio de 1999 reiteró que "para emitir un juicio de valor sobre si se ha cumplido o no esa exigencia, se hace necesario atender a si se concede más de lo pedido (ultra petita), o si se decide sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) o si dejan sin resolver algunas de las pretensiones deducidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita". Asimismo, señaló la Sentencia de 21 de Marzo de 2007 que "las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (SSTS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001, 29 de septiembre de 2003 ), y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora o se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes o se alterara la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, o cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurren en el presente caso. En definitiva, la sentencia absolutoria no requiere que se exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos todavía de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita, como consecuencia de lo razonado en general (STS de 23 de Marzo de 2007 )".

En el caso que nos ocupa, ambas demandas -la principal y la reconvencional- han sido estimadas parcialmente; por ello, para principiar, se ha de distinguir lo que constituye propiamente la incongruencia en una resolución judicial de la disconformidad de la parte con la solución dada al caso en ella. El derecho a la tutela judicial incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que si se deja imprejuzgada o sin respuesta alguna petición sometida a la consideración del órgano judicial, se produce una incongruencia omisiva o "ex silentio" que causa indefensión; ahora bien, no es esto lo que ocurre en este caso, pues la sentencia objeto de recurso cumple los requisitos de forma y contenido exigidos por el articulo 209 de la LEC , y la misma es congruente, pues resuelve todas las pretensiones deducidas por la parte en sus escritos de contestación a la demanda y demanda reconvencional, motivando con expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, ajustándose a las reglas de la lógica. Lo que acontece es que el recurrente pretende que se de mayor valor o eficacia probatoria o, al menos de un modo preponderante, a la prueba documental relativa a las manifestaciones notariales que realizó el Sr. Recto, que no se puede ignorar, fueron objeto de una denuncia por parte de la demandante ante la jurisdicción penal, dilucidándose allí esta procelosa cuestión; o a la testifical del relojero, sobre unas sedicentes facturas a nombre del recurrente, que poca luz -por no decir ninguna- arrojan sobre el objeto de este proceso; es más, sólo el recurrente, intencionadamente, se refiere a esa documental como si se tratase de unas facturas, cuando claramente se deduce de las fotocopias aportadas por la demandante que más bien son, como afirma el Sr. Eloy , presentaciones de determinados artículos a sus clientes, a los que con toda seguridad tuvo acceso la demandante en el domicilio familiar, sin que pueda afirmarse con total rotundidad que dichos artículos hubiesen sido adquiridos por el recurrente, lo que ha sido negado por Don. Eloy . Otro tanto se puede afirmar del informe del economista Don. Jose Ignacio , no ratificado en el acto de la vista; informe este último, por cierto, que fue objeto de un razonado examen por el Sr. Juez del primer grado en el FJ 5º de su resolución. Y es que, como señala reiterada jurisprudencia, no es posible desarticular o aislar unos medios de prueba en concreto, acogiéndose la parte únicamente a lo que piensa que le puede favorecer, con invasión de las facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio debe prevalecer como más objetivo, imparcial y desinteresado, salvo que se acredite su falta de lógica, que no es el caso. Y respecto de la alegación de la cuestión relativa a la falta de incorporación a los autos de la sentencia de separación de fecha 27 de Marzo de 2003 , y del convenio regulador homologado en ella, de fecha 25 de Marzo del mismo año, indudablemente se trata de un craso error de la defensa del recurrente, pues dicha documentación aportada, precisamente, por dicha defensa a los autos, obra a los folios 66 a 73 de lo actuado; y sin que pueda por ello llegar a afirmarse -como interesadamente mantiene- que de haberse incorporado tal documentación a los autos, no se hubiera establecido en la sentencia que ahora combate ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria, por cuanto que, años después, en Abril de 2006, tras haberse reconciliado formalmente, los consortes suscribieron un nuevo convenio regulador, estableciéndose en él una cantidad mensual en favor de la esposa en concepto de pensión compensatoria. Ello quiere decir que el propio recurrente consideró en este segundo momento la procedencia de dicha pensión, pues, en otro caso, la misma no hubiera sido incluida en el nuevo convenio. Pero es más, tampoco podría haberse tenido en cuenta en la sentencia de instancia lo acordado en aquél primitivo convenio regulador, por cuanto el mismo quedó sin efecto, a causa de la formal reconciliación de ambos consortes. Por último, y por lo que hace a la cuestión planteada por el recurrente respecto a que la demanda rectora de estas actuaciones no fue presentada en el plazo establecido de treinta días a contar desde el Auto de Medidas Provisionales, y por tanto la misma fue interpuesta fuera de plazo, tampoco le asiste razón al recurrente, por cuanto el artículo 771.5 al que alude, se refiere única y exclusivamente a la validez de las medidas; y es que, precisamente, al comienzo del nuevo proceso, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse sobre la subsistencia o no de éstas, tal y como indica el artículo 772 de la LEC .

TERCERO.- Mejor suerte ha de correr este segundo motivo del recurso, por cuanto que, como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 15/02/2002 ), "los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial y en ejercicio de su autonomía privada, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas y patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia, tienen carácter contractual, por lo que, para su validez, han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general en el artículo 1.261 del CC . Se trata de una manifestación de libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes, a la aprobación u homologación judicial".

En el caso que nos ocupa, ambos cónyuges suscribieron en fecha 20 de Abril de 2006 un convenio regulador que fue protocolizado notarialmente (folios 283 y ss. de lo actuado). En el acta previa a dicho convenio regulador, ambos cónyuges requirieron al Sr. Notario a fin de que dejase constancia de una serie de manifestaciones que formularon en su presencia, relativas a que ambas partes estaban atravesando una crisis matrimonial, y, por ello, desde hacía meses residían en domicilios independientes, tal y como se hacía constar en el convenio regulador que se incorporaba en aquel momento. Que antes de tomar una decisión definitiva sobre el futuro de su matrimonio, e instar el correspondiente procedimiento de separación o divorcio, ambos se concedían un plazo de seis meses para reflexionar tranquilamente sobre la decisión a tomar en un futuro. Durante ese tiempo, se regirían por los pactos que habían suscrito en el convenio regulador. Si uno de los cónyuges decidiera instar el oportuno procedimiento de separación o de divorcio, en tal caso, los efectos del mismo serían los debidamente previstos en los distintos pactos reseñados en el convenio regulador. Una vez transcurriese dicho período, y si uno de los cónyuges seguía considerando que lo mejor para ambos era plantear la oportuna demanda de separación o divorcio, podía instarla libre y voluntariamente, tras el transcurso de los seis meses antes citados. Si a criterio de uno de los cónyuges, consideraba que el otro no estaba cumpliendo con los pactos acordados en el convenio regulador, y si de nuevo aparecieren tensión y falta de respeto de un cónyuge al otro, en tal caso, cualquiera de ellos, y sin tener que esperar los seis meses, podría dar instrucciones a su respectivo letrado para que plantease la oportuna demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo o a petición de uno, "ex" vía artículo 81.1 del Código Civil , instando dicha solicitud o demanda interesando del Tribunal que se aprobase el citado convenio regulador y se dictase la oportuna sentencia homologando el mismo.

Por la esposa en su escrito de demanda se impugnó por vicio del consentimiento el tantas veces mencionado convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en fecha 20 de Abril de 2006, ya que -según ella- accedió a suscribir el mismo en las condiciones que le impuso el Sr. Romeo . También se impugnó por dicha parte el acta notarial otorgada en fecha 15 de Junio de 2005, de ratificación del régimen económico matrimonial de separación de bienes. Sin embargo, así como en la súplica de su escrito de demanda interesó que se pronunciase que el régimen económico matrimonial del matrimonio era el de gananciales, o subsidiariamente -por si se fijase en la sentencia que el régimen del matrimonio era el de separación de bienes-, se estableciese en su favor la cantidad de 600.000.-€ en concepto de compensación patrimonial, no hizo lo propio respecto de la pretendida nulidad del convenio regulador y, tampoco a lo largo del procedimiento, intentó ni siquiera acreditar ese supuesto vicio de consentimiento que en principio y de una forma muy somera alegó. En el acto de la vista, ambos cónyuges se mostraron conformes en que el régimen económico matrimonial que les regulaba era el de separación de bienes, señalando el letrado de la esposa al inicio del juicio que la petición subsidiaria contenida en la letra g) del "petitum" de la demanda, pasaba a tener el carácter de principal; esto es, la de que el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes y, por tanto, se estableciese en favor de la esposa una compensación económica de 600.000.-€. Por el Sr. Juez del primer grado se desestimó tal pretensión de una manera genérica, al establecer en su sentencia que no procedía ningún otro de los pronunciamientos solicitados, lo que no fue recurrido por la esposa, por lo que es preciso entender que tal pronunciamiento genérico ha ganado firmeza.

CUARTO.- Es doctrina constante de esta Sala sentenciadora que el convenio regulador previo al cese de la convivencia conyugal, suscrito por los cónyuges, incluso si se trata -como es el caso- de convenio no homologado judicialmente, sino de negocio jurídico propio del Derecho de Familia, en el que concurra consentimiento, objeto y causa, que, como elementos esenciales del contrato determina el artículo 1261 del Código Civil , es válido y eficaz, y ello en base a la libertad de pactos a los que se refiere el artículo 1255 del Código Civil , y a tal convenio habrá de estarse en todos los pactos alcanzados por las partes que regulen materias dispositivas que no afecten a menores.

La esposa afirma haber suscrito el convenio regulador sin conocimiento jurídico alguno, y con carencia de consentimiento ante las presiones a las que la sometió el Sr. Romeo , que la condujeron a suscribir el mencionado convenio, e incluso aceptar salir del domicilio conyugal y establecer su domicilio -junto con sus hijos- en una vivienda de alquiler, por lo que en su sentir, resulta evidente que la presión ejercida por el Sr. Romeo provoca la nulidad de dicho convenio regulador por falta absoluta de consentimiento.

Las anteriores alegaciones de la esposa carecen por completo de todo sustrato probatorio, puesto que como ha afirmado constantemente nuestra doctrina jurisprudencial, la cuestión de si ha existido un consentimiento contractual, o la de si éste estaba viciado, presenta una vertiente fáctica por cuanto que descansa sobre la constatación de unos hechos demostrativos del vicio de la voluntad, y como tal cuestión fáctica, antes que de derecho, ha de ser apreciada tras una valoración adecuada y conveniente de la prueba, cuya carga le incumbe precisamente a la parte que alega el vicio del consentimiento; es decir, en este caso, a la propia esposa, quien no suministra ni el más mínimo indicio probatorio respecto de la presunta falta de un consentimiento libre y eficazmente prestado; sin que quepa valorar su afirmación en el sentido de que precisamente la evidencia de que cedió a las presiones del esposo en el momento de la firma del convenio, es porque aceptó salir del domicilio familiar; circunstancia ésta que ha sido negada por el esposo. Ello no es así, pues, de la estipulación segunda del mencionado convenio regulador relativa al uso de la vivienda familiar, en relación con la manifestación segunda ante el Notario, obrante a los folios 283 y ss. de lo actuado, resulta que la esposa había abandonado el domicilio familiar meses antes de la suscripción del meritado convenio regulador. No pueda extraerse otra conclusión de la obligación que el Sr. Romeo asumió en el tantas veces mencionado convenio regulador de adquirir una vivienda, si fuera posible, en el mismo edificio en donde vive en la actualidad la Sra. Elvira en régimen de alquiler, que según la estipulación novena se haya ubicada en la calle del DIRECCION001 núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 de la localidad de Premiá de Mar. Por lo que, en definitiva, aplicando a estos hechos la doctrina constante del Tribunal Supremo en materia de vicios del consentimiento (SSTS de 4 de Diciembre de 1990 y 13 de Diciembre de 1992 ), en el sentido de que solo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de su existencia y realidad, hay que concluir la inexistencia de tal pretendido vicio del consentimiento alegado por la esposa en este caso.

Sin embargo, el padre tiene una orden de alejamiento y no puede acceder a la localidad de Premia, en donde está ubicado el domicilio familiar. Por ello, en este punto concreto esta Sala sentenciadora se ha de apartar de lo prevenido en el convenio regulador, atendiendo al superior beneficio de los menores, de manera que debe confirmarse en este sentido, y solo atendiendo a esta transitoria razón, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a los menores; sin perjuicio, de que en el momento en el que este obstáculo se remueva, pueda solicitar el padre, si a su derecho conviniera, lo establecido en esta materia en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en fecha 20 de Abril de 2006.

QUINTO.- Respecto de la pretensión del recurrente relativa a una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, hemos de recordar la última doctrina del TSJC en esta materia que establece que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse de la madre a un niño de corta edad"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 julio ); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ).

En definitiva, en aplicación de la anterior doctrina, habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del domicilio de éstos para que no afecte las relaciones escolares, de amistad o de actividades extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto si tienen suficiente madurez, u otras similares. Pero es más, al plantearse un posible régimen de guarda y custodia compartida, resulta conveniente tener en cuenta en primer término, la propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para asumir las obligaciones derivadas del régimen de guarda y custodia compartida, lo que implica la superación de desavenencias personales, tensiones y hostilidad entre los otrora cónyuges, así como para sostener una adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de los menores.

En el caso que nos ocupa, dada la conflictividad existente entre las partes y la edad de los menores, y, teniendo en cuenta además, por una parte, que el digno representante del Ministerio Público se ha opuesto al recurso del padre y, por otra parte, respecto de la relación con los hijos, en la que se incide una y otra vez por el recurrente en el sentido de que ésta es magnifica, es preciso recordar que para el establecimiento de la guarda y custodia compartida lo significativo no es que los progenitores tengan buena relación con los hijos, sino que lo determinante es la relación que los progenitores mantengan entre sí, al ser preciso un contacto entre ellos, lo que no ocurre en el presente caso en el que existe una orden de alejamiento del padre, no existiendo, por tanto, un contacto cotidiano de ambos progenitores para unificar pautas de conducta hacia los menores y adoptar conjuntamente las medidas que sean necesarias, debiendo de ceder lo conveniente en sus pretensiones, lo que no se deduce del propio contexto judicial contencioso, en donde lo único que se evidencia es la nula comunicación interparental, lo que lleva a esta Sala sentenciadora a concluir que con esta medida propuesta por el padre, y a la que se ha opuesto la madre y, como con anterioridad hemos señalado, el Ministerio Fiscal, no se protegerían convenientemente los intereses superiores de los hijos menores; todo lo que ha de conllevar a la desestimación de este motivo del recurso formulado por este progenitor.

SEXTO.- Respecto de la petición de ampliación del régimen de visitas, resulta ponderado el establecido en la sentencia de primera instancia, que es un régimen muy amplio. Además, como se pudo comprobar en el acto de la vista, ambos progenitores han alcanzado un acuerdo en la materia, sustituyendo la pernocta del domingo por la de los miércoles, lo que habrá de ser mantenido en la presente resolución, sin que quepa ampliar más aún como se pretende por el padre el régimen de visitas, toda vez que la distancia entre el actual domicilio materno en Premiá, y el paterno en Barcelona, como se deduce del acto de la vista, obligaría a los menores a continuos y enojosos desplazamientos, con las dificultades adicionales que derivan de la orden del alejamiento vigente en la actualidad, que impide al padre entrar en la localidad de Premiá, debiendo ser terceras personas quienes efectúen fuera de dicho término municipal la entrega de los menores al padre; todo ello, sin dejar de señalar, que de consuno, ambos progenitores puedan acordar y disponer una mayor frecuencia o flexibilidad de estas visitas, dicho sea ello, sin perjuicio, naturalmente, de que si sobreviniese algún cambio en las circunstancias contempladas hasta el momento en orden a la fijación de este régimen, puedan las partes interesar lo que a su derecho convenga a través del procedimiento correspondiente.

SÉPTIMO.- En materia de alimentos en favor de los hijos menores es preciso tener presente que la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada a cargo del recurrente, del orden de mil euros mensuales para cada uno, se halla cabalmente ajustada a los parámetros del artículo 267 del CF , al responder a una adecuada proporción entre las necesidades de los menores, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del mismo cuerpo legal, y la capacidad económica del alimentante, progenitor no custodio. Se han tenido también en cuenta por el juzgador de instancia los ingresos que percibe la madre en la actualidad, ciertamente exiguos, con los que también ha de contribuir a las necesidades de dichos menores, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 264.1 del CF . En el convenio regulador suscrito por ambos progenitores se estableció una contribución a cargo del padre en favor de cada uno de los hijos de novecientos euros al mes actualizables conforme al IPC, por lo que teniendo en cuenta la similitud de ambas cifras, la establecida en la sentencia y la del convenio regulador, y atendiendo al principio "favor filii" -pues no puede darse beligerancia en este punto ni a la afirmación que se verifica en el recurso en orden a la precariedad del informe elaborado por el economista Don. Jose Ignacio (no ratificado en las actuaciones), al no haber tenido acceso dicho profesional a ciertos documentos obtenidos con posterioridad a la confección de tal informe, ni a la alegación de que la esposa en la actualidad desempeña un trabajo retribuido por cuenta ajena durante la totalidad de la jornada laboral, cuando lo cierto es que lo verifica tan solo a tiempo parcial, obedeciendo a ello los módicos haberes que percibe-, ha de ser mantenida la suma de mil euros para cada hijo establecida en la sentencia del primer grado. Por el Sr. Juez "a quo", sin embargo, se omitió cualquier pronunciamiento sobre la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de ambos menores, por lo que, al tratarse de una materia de orden público por afectar a los hijos del matrimonio, respecto de la que tampoco rige el principio dispositivo, esta Sala de oficio debe integrar el contenido de la resolución dictada en el primer grado jurisdiccional, en el sentido de que el padre ha de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios correspondientes a los hijos, entendiendo por tales aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios, cubiertos por el importe de la pensión, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

OCTAVO.- En lo tocante a la pensión compensatoria, teniendo en cuenta el carácter dispositivo de esta atribución patrimonial, que no afecta a los hijos menores del matrimonio, habrá de estarse a lo dispuesto en el convenio regulador suscrito en fecha 20 de Abril de 2006, puesto que obviamente son las partes las que se encuentran en mejor situación -por razón de conocimiento de sus circunstancias- para proceder a la fijación de este tipo de atribuciones patrimoniales, y por ello, en este punto concreto, se ha de revocar la sentencia de la primera instancia, en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la suma de 300.-€ mensuales, con arreglo a lo establecido en la estipulación sexta del convenio regulador, sin concreción de un límite temporal, por no venir así establecido en dicho pacto sexto, y todo ello sin perjuicio de la ulterior y eventual modificación que pudiera devenir de un cambio sustancial sobrevenido en las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta por ambos cónyuges en dicho convenio regulador.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso que habrá de pronunciarse en la presente resolución hace que, de conformidad con lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 398 de la LEC , no puedan serle impuestas a ninguno de los litigantes las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Helena Vila González en nombre y representación de Don Romeo , debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, exclusivo violencia sobre la mujer, en fecha 26 de noviembre de 2007, en lo relativo a la pensión compensatoria a favor de la demandante, la cual, de acuerdo con lo establecido en el pacto sexto del convenio regulador de fecha 20 de Abril de 2006, quedará reducida a la suma de trescientos euros mensuales, revalorizable conforme al IPC. Se integra la sentencia del primer grado en el sentido de que el padre habrá de abonar además a favor de los menores, la mitad de los gastos extraordinarios por ellos generados, tal y como vienen definidos en el FJ séptimo de la presente resolución. Todo ello sin verificar un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.fdo.: I. CORDÓN.-RUBRICADO