Sentencia Civil Nº 721/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1024/2008 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1024/2008

MODIFICACION DIVORCIO AUTOS Nº 79/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 721/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación medidas sentencia de divorcio Autos nº 79/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , a instancia de D. Eladio , contra Dª. Eva María los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2008, por la Ilma Magistrada Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D . Eladio contra DOÑA Eva María MODIFICO la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 19 de julio de 1993 en los autos 109/03 acordando lo siguiente: PRIMERO.- Se mantiene la atribución del ejercicio de la guarda y custodia de la hija común Raquel en favor de la madre Sra. Eva María siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. SEGUNDO.- El padre y la hija se relacionarán de forma flexible cuando ambos así lo deseen y se pongan de acuerdo y ello en atención a la edad de la hija. TERCERO.- Como contribución al sostenimiento de las necesidades de la hija común, el padre Sr. Eladio abonará una pensión mensual de 180 ? , por 12 mensualidades, que ingresará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre, Sra. Eva María . Dicha pensión se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el Instituto Nacional de Estadística. En cuanto a los gastos extraordinarios , se consideran estos los de carácter imprevisible y necesario así como los médicos y asimilados a éstos (óptica, ortopedia, odontología y ortodoncia) no cubiertos por seguridad social que pudiera generar la hija y serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio que no queden afectados por lo anterior. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frenta a la sentencia de instancia que resuelve la modificación de medidas y la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común, se alza la apelante insistiendo en que no existen motivos suficientes para justificar tal modificación puesto que no han variado sustancialmente las circunstancias.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

El actor, al plantear la solicitud de medidas alegaba que había tenido un nuevo hijo nacido de relación posterior, que durante una temporada la hija había estado conviviendo con él y que su situación económica era peor que en el momento de producirse el divorcio y fijarse el importe de la pensión.

No se equivoca la apelante cuando dice que el cambio de circunstancias no es nuevo, que hace mucho que el apelante mantiene otra relación de pareja y tiene otro hijo. La realidad es que, se dictó sentencia de divorcio el 19 de julio de 1993 , aprobando el convenio regulador suscrito por las partes que acordaban fijar una pensión alimenticia de 40.000.- pesetas mensuales, y que tres años después, el 3 de junio de 1996 nacía Samuel, el segundo hijo del apelante , el cual pues a la fecha de presentarse la solicitud de modificación ya contaba casi 12 años de edad.

El nacimiento de un nuevo hijo no constituye por sí solo motivo de modificación de las medidas acordadas respecto al hijo anterior si las restantes circunstancias personales del obligado permanecen indemnes puesto que en aras al principio de igualdad ninguna diferencia habrá de hacerse entre los hermanos ni han de verse afectados los derechos del uno por el nacimiento del otro. Sin embargo si la situación económica del padre puede peligrar con riesgo de desatención a los hijos menores lo que ha de hacerse es tratar de instaurar un cierto equilibrio entre todos los afectados valorándose además la capacidad económica de los otros progenitores igualmente obligados a los alimentos.

Por ello , si al hecho de la existencia del hijo nacido con posterioridad se añade el empeoramiento de la situación económica , esta nueva situación debe ser equitativamente valorada y los hechos de los que hay constancia en autos lo que evidencian, y lo valora la juzgadora de instancia acertadamente, es que la situación económica del padre, en su conjunto, es mas frágil que la de la madre que obtiene sus ingresos de un negocio propio, disfruta de una vivienda propiedad de su padre por la que no satisface renta alguna abonando solo los gastos de suministros de servicios, y no acredita la existencia de otras cargas, excepto el pago de un préstamo suscrito para el abono de los estudios de la hija en una academia de peluquería, préstamo que asciende a 104 euros mensuales.

En cambio el padre Sr. Eladio , que si bien comparte con su actual esposa la carga de abonar por mitad el pago del préstamo hipotecario, al tratarse de vivienda de copropiedad y ello con independencia de que el titular formal sea o no el hijo, tenía un salario neto de 1.037 euros mensuales y ha pasado a la situación de desempleo con posterioridad, situación laboral en que también consta acreditado que se encuentra su actual esposa. El padre no abonó la pensión durante el período en que la hija estuvo conviviendo con el, pero se le están reteniendo cantidades por el impago anterior de otras pensiones.

En suma pues, y aún partiendo de que la madre está realizando un gran esfuerzo para facilitar que su hija pueda continuar estudiando hasta finalizar la formación, en tanto que la situación económica del padre no se ha acreditado que sea lo suficientemente estable para asumir el pago de una pensión como la que debería seguir abonando en cumplimiento de la sentencia de divorcio, procede confirmar la sentencia de instancia que modifica la medida .

SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Eva María representada por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas contra la Sentencia dictada el día 29 de julio de 2008 en el Procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 79/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , SE CONFIRMA la referida sentencia , sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.