Sentencia CIVIL Nº 721/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 959/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00721/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 47 1 2013 0000550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000959 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000326 /2013

Recurrente: CAIXABANK

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: SERGIO SANCHEZ GIMENO

Recurrido: PROMOCIONES LA HITA S.A.

Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado: GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL

SENTENCIA Nº 721

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, nueve de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número I-72 326/2013 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, la administración concursal de Promociones La Hita SA, y como parte demandada y ahora apelante, Caixabank SA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lozano Semitiel y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Gimeno, y en la primera instancia como demandada la concursada Promociones La Hita SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a Hernández Foulquie y asistida del letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando la demanda promovida por la administración concursal de PROMOCIONES LA HITA SA, defendida por el administrador concursal Letrado DE LA PEÑA CLAVEL, contra la concursada PROMOCIONES LA HITA SA, representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ- ESCRIBANO, y contra CAIXABANK SA (anteriormente BANCO DE VALENCIA SA), defendida por el Letrado SANCHEZ GIMENO y representada por la Procuradora LOZANO SEMITIEL, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- Debo declarar y declaro la ineficacia del pago aplicado por la entidad bancaria demandada por la suma de 413.597,54 euros a cancelar saldos deudores que mantenía la concursada con la entidad BANCO DE VALENCIA, condenando a la demandada a reintegrar dicha suma a la masa activa del concurso y apreciada la mala fe, debe reconocerse a la entidad financiera demandada un crédito concursal subordinado por la suma de 413.597,54 euros.

- Debo condenar y condeno a las demandadas al abono de las costas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada CAIXABANK SA interesando su revocación en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la administración concursal, que solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 659/2016, señalándose para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la administración concursal de PROMOCIONES LA HITA SA (AC en adelante) y declara la ineficacia del pago aplicado por BANCO DE VALENCIA SA (sustituida ahora por CAIXABANK) en la suma de 413.597,54 € por el que se cancelan saldos deudores que mantenía la concursada con la entidad bancaria, a la que se condena a reintegrar dicha suma, y se le reconoce un crédito concursal subordinado por la referida suma por su mala fe

Tras desechar la aplicación del art 71.2 interesada por la AC, por no ser un acto de disposición a título gratuito, al considerar acreditado que la suma de 413.597,54 € fue destinada a abonar deudas que la concursada mantenía con Banco de Valencia SA, estima que ese pago es perjudicial conforme a la cláusula general del artículo 71 LC al realizarse en situación de insolvencia de la deudora concursada, y no haberse acreditado que la deuda abonada fuese una deuda garantizada con hipoteca, por lo que concluye que fue destinada a abonar deuda ordinaria

2. Caixabank disconforme con esta sentencia apela por los siguientes extractados motivos: 1º) infracción del art 24 CE por error en la valoración de la prueba, al no encontrarse en insolvencia la concursada en la fecha que se efectúo el pago de esa suma, que se aplicó para atender deudas garantizadas con hipoteca; 2º) ausencia de perjuicio para la concursada, al extinguirse su deuda hipotecaria de 16.555.332,78€ con la venta de los inmuebles gravados por 11.682.952,54€ y 3º) inexistencia de mala fe

3. La AC solicita la confirmación de la sentencia, reproduciendo literalmente en buena parte su demanda inicial, y si bien la concursada Promociones La Hita SA se había opuesto a la demanda en la primera instancia, en esta segunda nada alega

Segundo. Marco fáctico y delimitación de la controversia

1.La comprensión de la controversia suscitada exige previamente dejar constancia de una serie de datos fácticos, que se deducen en buena parte de la sentencia, que en lo no impugnada deviene consentida, completados en lo necesario con los que se infieren de la documental aportada, que contextualizan la operación impugnada, y son los siguientes:

i) entre 2006 a 2011 PROMOCIONES LA HITA SA concierta con Banco de Valencia cinco préstamos con garantía hipotecaria sobre una pluralidad de fincas de la prestataria

A fecha junio de 2012 están impagados, y el capital pendiente de amortizar asciende, en conjunto, a 11.269.355€ (no controvertido), y con los intereses ordinarios y de demora y gastos a 16.555.632,78 € (según certificaciones del banco, doc num 8 a 12, cuyos determinación no ha sido impugnada)

ii) en 13 de junio de 2012 se otorga escritura pública entre PROMOCIONES LA HITA SA y VIPACTIVOS SL, filial de la entidad bancaria demandada, por la que esta última adquiere las fincas registrales objeto de hipoteca por un precio, incluido IVA, de 13.801.929 euros, que según la escritura, tiene el siguiente desglose: 11.269.355 € se retienen por la parte compradora para el pago del capital pendiente de amortizar por los préstamos hipotecarios; 413.597,54 € se abonan a la vendedora mediante un cheque bancario nominativo y 2.102.931,46 € corresponden al pago del IVA (no controvertido)

iii) esa suma de 413.597,54 € se ingresa en una cuenta corriente de PROMOCIONES LA HITA SA que tenía en BANCO DE VALENCIA SA, y minutos después es transferida a otra cuenta ( no controvertido) siendo el ingreso el 11 de julio de 2011 ( folio 455)

iv) esa suma es destinada a abonar deudas que PROMOCIONES LA HITA SA mantenía con BANCO DE VALENCIA SA (según sentencia, extremo consentido al no ser impugnado)

2. A ello podemos añadir dos datos relevantes que sirven para delimitar la controversia:

i) no consta (ni siquiera se identifica) que PROMOCIONES LA HITA SA tuviera deudas con BANCO DE VALENCIA SA distintas a las derivadas de esos préstamos con garantía hipotecaria

ii) no consta (ni siquiera se alega) que el precio de venta de esos inmuebles no se ajustase al de mercado en ese momento

3. El perjuicio, pues, no se imputa a la compraventa sino a la aplicación de los 413.597,54 €, porque se considera que va contra el principio de paridad de trato al abonarse en situación de insolvencia créditos de la entidad bancaria que en el concurso hubieren sido ordinarios, al no quedar probado que los mismos gozaran de garantía real

En definitiva, lo más relevante es la naturaleza del crédito saldado con esos 413.597,54€, pues si ese crédito tiene cobertura hipotecaria, como también hubiera sido abonado preferentemente en el concurso, no se podrá predicar perjuicio, con independencia de cuál fuera la situación patrimonial de la deudora en el momento de pago.

Ello explica que alteremos el orden de análisis seguido en la sentencia y recurso, pues solo tiene interés averiguar si en junio de 2012 la deudora estaba en insolvencia si se afirma que los créditos atendidos carecen de cobertura real

Tercero. La ausencia de perjuicio. El error en la valoración de la prueba

1. Tras el examen de las alegaciones de las partes y la valoración de la prueba practicada, estima la Sala que el recurso debe ser estimado, y en consecuencia, la sentencia revocada, al no apreciarse perjuicio, pues consideramos acertada la tesis de la recurrente según la cual la suma de 413.597,54 € fue destinada a abonar intereses de demora y ordinarios derivados de los préstamos hipotecarios que mantenía la concursada con BANCO DE VALENCIA SA, que se cancelan con la operación arriba descrita

2. En primer lugar, decimos esto porque la sentencia adolece de la llamada incongruencia interna, que es a lo que en realidad se refiere el apelante en el apartado 2.7 de la alegación tercera del recurso

La llamada «congruencia interna» se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y fallo. Como ha venido diciendo el Tribunal Constitucional ello es lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pero no tanto como vicio de incongruencia, sino como un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

En el caso presente lleva razón el banco apelante al relatar que hay una falla en el entramado argumentativo de la sentencia, ya que, tras desechar la gratuidad del acto mantenida por la AC y afirmar que los 413.597,54€ se destinan a abonar deudas que PROMOCIONES LA HITA SA mantenía con BANCO DE VALENCIA SA, a continuación concluye que el pago es perjudicial por ser esas deudas ordinarias, cuando no se alega - y por ende no se prueba- que la primera tuviera deudas con el segundo distintas a las derivadas de los préstamos con garantía hipotecaria

Si el importe del cheque se destinó a pagar deudas, y las únicas deudas identificadas por la AC - y reconocidas por la concursada- son las derivadas de esos préstamos con garantía hipotecaria, es contradictorio tachar como perjudicial su pago, cuando se admite que el pago de deudas vencidas de ese tipo no lo es, dado que en el concurso gozarían de privilegio especial sobre los bienes objeto de venta

3. En segundo lugar, entendemos que, a pesar de los esfuerzos argumentativos contenidos en la sentencia impugnada, hay un error en la valoración probatoria, recordando que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015 )

Además de lo ya reseñado (ausencia de identificación de deudas con el banco distintas a las derivadas de los préstamos con garantía real),y siendo cierto que en la escritura de compraventa entre la concursada y VIPACTIVOS SL no se indica nada sobre el destino del cheque, limitándose a reseñar que se entrega a la concursada, podemos apuntar las siguientes razones que desvirtúan las esgrimidas en la sentencia:

i) En la comunicación de adeudo de 11 de julio de 2012 dirigida a Promociones La Hita, Banco de Valencia hace constar'Compra a Promociones La Hita por importe de 11.682.952,54-11.269.365 ...por subrogaciónresto hasta los 11,6 mediante el abono que les remitimo (sic) para aplicar a ptmos según el indicara dpto. de participadas inm'(folio 457), que revela la imputación que el acreedor estaba haciendo: pago de préstamos, y estos, como hemos dicho, no consta que fuesen otros que los hipotecarios

Que ese el destino de los tan citados 413.597€ se corrobora con la comunicación interna de 27 de julio de 2012 de la oficina de la entidad bancaria a su departamento de recuperaciones en la que el importe del cheque se dice que se aplica a la 1ª hipoteca sobre las fincas ptmo 5310032951 (folio 458)

ii) Siendo cierto que los certificados bancarios en los que se recoge la imputación de pagos (a tres de los cincos prestamos, por importes de 73.807,83€, 29.614,64€ y 310.175,07€ , documentos 8 a 12 de la contestación, folios 439 a 791) son elaborados ex profeso para el presente incidente, ello es explicable porque producto de la fusión bancaria, la actual apoderada de Caixabank es la que puede ahora certificar qué situación tenían - según los archivos de los que dispone el banco- los préstamos

Que no sean coetáneos al tiempo de la operación (2012) no desdice su contenido, pues la alternativa planteada en la sentencia (que se aplicaron a otra deuda contraída por la concursada con el banco) no tiene cobertura probatoria alguna

iii) El alcance probatorio del documento nº6 de la contestación a la demanda (folio 388) consistente en una propuesta de dación en pago y compra de activos en el que no se indica nada sobre la cancelación de intereses, es ciertamente relativo

Además de no ser más que una propuesta, la misma comprendía no solo la cancelación de deudas de Promociones la Hita sino también de otra sociedad relacionada (Suelos Industriales La Hita), por lo que extraer de éste conclusiones firmes es aventurado

iv) El que el banco, mediante la compra por su participada VIPACTIVOS SL, se hiciera con los inmuebles en junio de 2012 por precio de mercado, en lugar de una larga y costosa ejecución hipotecaria, no es indicativo de que el destino del cheque no fuera pagar los intereses de los préstamos hipotecarios

Esa operación de venta de inmuebles a cambio de la cancelación de la deuda hipotecaria a quién posiblemente beneficio fue a la deudora, pues el banco al final de la ejecución hipotecaria, atendida la parálisis del mercado inmobiliario en esa época, es probable que se hubiera adjudicado los bienes por el 50% del valor de tasación, quedando el resto de deuda por principal, intereses y costas viva

v) No se puede imputar una actuación obstruccionista a la entidad bancaria a la hora de atender el requerimiento de aportación documental

La misma no fue requerida para que acreditase documentalmente a qué deudas se destinaron los 413.597,54 euros, sino que lo reclamado en el proveído de 10 de junio de 2015 (folio 448) fue que informase sobre la fecha y hora del ingreso del cheque en la cuenta de la concursada y en la que salió de dicha cuenta, y documentación que soporte la orden de salida de dinero de la cuenta.

Y ello se explica porque la tesis principal de la AC en su demanda - que reitera en la oposición al recurso - es que el banco, sin ninguna orden por parte de la concursada, traspasó el importe del cheque de la cuenta de la concursada a una propia para 'destinarlo al pago de lo que tuvo por conveniente'

No hay, pues, requerimiento documental sobre la aplicación de las sumas, por lo que no cabe deducir de la respuesta consecuencias negativas. Pero es más, el banco ya había certificado la aplicación en los doc nº 8 a 12 antes referidos de los tan citados 413.597,54 €. Cosa distinta es que no se considere bastante para el juzgador a quo.

3. Solo añadir que esta tesis principal de la AC no es asumida por la sentencia, al descartar la gratuidad del acto, sin que ello haya sido impugnado, por lo que es imposible entrar ahora a conocer sobre el mismo al haber sido consentido, con arreglo al principio 'tantum devolutum quantum appellatum' ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ) positivizado en el art 456 LEC

En todo caso apunta a que el banco estaba autorizado para aplicar la suma a deudas el correo remitido en enero de 2013 por personal que llevaba la contabilidad de la concursada en el que se pide información al banco sobre la aplicación hecha para su registro contable (folio 442), siendo insuficiente que la AC sustente su pretensión solo con los registros contables de la concursada, que reflejan en 2013 como concepto 'inter prest BValencia ' por importe de 397.552,54€ no explicado

Es más, en vía de hipótesis, llevado a sus últimas consecuencias, lo que se viene a decir con ello es que el acto impugnado - aplicación del importe del cheque- es un acto unilateral del banco. Correlato de ello, desde ese punto de vista, no se daría el presupuesto de la acción de reintegración, que es el que el acto de disposición patrimonial proceda del deudor ( art 71LC )

4.En definitiva, la ausencia de una declaración de la deudora Promociones La Hita SA sobre la imputación de pagos, lo que provocó es que fuera el banco acreedor el que hiciera la aplicación ( art 1.172 CC ).

Al margen de si se notificó la misma o no en su día, lo aquí relevante es que de lo aquí alegado y probado la conclusión a la que se llega es que esas sumas del cheque se aplicaron a deudas hipotecarias - en concreto, intereses- de la después concursada, pues eran las únicas que mantenía con el banco.

5. Pago que, según lo antes razonado, no es perjudicial y que hace superfluo analizar si cuando la deudora lo hizo estaba o no en insolvencia, y al ser desestimada la demanda, si el banco actúo con mala fe, sin perjuicio de reseñar que la subordinación del derecho de crédito por la apreciación de mala fe, en aplicación del art 73.3 LC , en todo caso es improcedente porque no es de aplicación en casos como el presente de rescisión de pagos o en general de extinciones de obligaciones ( sentencias de esta Audiencia Provincial, entre otras, de 18 de junio de 2015, y del TS de 3 de octubre de 2012 , de 26 de octubre de 2012 , de 9 de abril de 2015 o 11 de noviembre de 2016 )

Quinto-Costas

1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

2. A pesar de la desestimación de la demanda, las dudas motivadas por la ausencia de indicación expresa del destino del cheque en la escritura de compraventa y la falta de prueba de la comunicación expresa de la imputación de pagos concreta realizada en su día, provoca que cada parte asuma las costas causada su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Que estimando el recurso de apelación formulado Caixabank SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el incidente I-72 (3) dimanante del concurso nº 326/2013 en fecha 10 de junio de 2016, debemos revocarla y dejarla sin efecto

2º- Que debemos desestimar la demanda interpuesta por la administración concursal de PROMOCIONES LA HITA SA contra la concursada PROMOCIONES LA HITA SA y contra CAIXABANK SA, a las que absolvemos de las pretensiones formuladas contra ellas

3º.- No se efectúa expresa condena de las costas causadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012