Sentencia Civil Nº 721/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 501/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000501/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.721/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a tres de octubre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000624/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Bartolomé
representado por la Procuradora Dª . ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO y defendido por la Letrado Dª . Mª
DE GRACIA OLARTE MADERO y de otra como demandada, Dª . Agueda , representada por la Procuradora
Dª . MARÍA JOSÉ CERVERA GARCÍA y defendida por la Letrado Dª CONSUELO RIBELLES VILLALBA.
siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª . ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 19-01-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la petición alternativa contenida en el escrito de la demanda formulada por D. Bartolomé , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª ESTRELLA VILAS LOREDO y asistido de la Letrada, Dª GRACIA OLARTE, contra Dª Agueda , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA JOSÉ CERVERA GARCÍA y asistida de la Letrada Dª CONSUELO RIBELLES VILLALBA, y en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada por este juzgado, en fecha 9 de febrero de 2010 , en los autos de Divorcio nº 127/2010, debo modificar la citada sentencia en el siguiente sentido: 1ª.- Se atribuye a ambos progenitores, D. Bartolomé Dª Agueda , el régimen de convivencia compartida con su hija menor, Serafina , quedando compartida entre ambos la patria potestad de los mismos.

2º.- Tal convivencia compartida lo será, y a falta de acuerdo entre las partes siguiendo el sistema que se establece en la sentencia que se modifica (pares e impares), estableciéndose por semanas alternas, recogiendo a la hija menor el lunes del colegio el progenitor con el que vaya a pasar la semana entrante; devolviéndolael lunes siguiente en el colegio a la hora de inicio de las clases. Durante el lunes, el progenitor que ha tenido a su hija consigo la semana anterior, deberá hacer entrega del equipaje - si ello fuera procedente -de los mismos en el domicilio del otro progenitor.

3º. Respecto a la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios de la menor deberá ponderarse las necesidades de la hija y los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores. Pero sin perjuicio de ello, así comoque ambos progenitores van a atender por iguales periodos de tiempo a la manutención y demás necesidades de su hija menor, procede, en evitación de desequilibrios, que el progenitor abone, como pensión la cantidad de 150 euros mensuales para manutención de la menor; cantidad actualizable de acuerdo con el IPC.

4º- Respecto a los gastos extraordinarios de la menor deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%. Entendiéndose por tales, con carácter meramente enunciativo y no limitativo, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, como ortodoncia, tratamientos o medicamentos, estudios que superen las cuantías habituales, como matrículas,libros, uniformes, etc. En tales casos, el progenitor que atienda directamente el pago de tales gastos, presentará al otro mediante remisión, vía correo electrónico, el correspondiente justificante documental del mismo para que proceda al abono del cincuenta por ciento, comprometiéndose los esposos a comunicarse mutuamente y con antelación la necesidad de efectuar cualquier gasto extraordinario a los efectos de su constancia, así como abonar los importes correspondientes a la mayor brevedad y evitando la acumulación de tales gastos.

5º- Hay conformidad con la atribución y uso de la vivienda; hasta el 01.07.2016, en que se venda.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-10-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En sentencia de divorcio recaída en expediente nº 127/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia se aprobó el convenio regulador por el que estableció la custodia materna de la menor Serafina , nacida el NUM000 -2005.

En Abril de 2014 el Sr. Bartolomé instó proceso de modificación de medidas a fin de que se acordara la custodia paterna de la hija, o subsidiariamente una guarda conjunta o cuanto menos una ampliación del régimen de visitas, alegando que la actitud sobreprotectora de la madre resultaba perjudicial para la hija, hechos que fueron negados por la demandada.

En sentencia de 19 de Enero de 2016 , se estimó la demanda y se estableció un régimen de custodia compartida por semanas, fijándose una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € mensuales.



SEGUNDO .- Dicha sentencia es recurrida por el progenitor, que pretende que se acuerde la custodia paterna, y subsidiariamente se suprima la pensión alimenticia. La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la misma.

Censura el recurrente la decisión judicial y denuncia en primer lugar que la misma incurre en incongruencia extra petitum , al haber acordado una modalidad de custodia diferente a la solicitada en la vista, ya que a la vista del informe pericial del Equipo Psicosocial, él desistió de la custodia compartida, solicitando la monoparental a su favor.

El argumento debe ser rechazado, pues aparte de las razones que expuso el juez a quo al denegar la aclaración, la cuestión resulta intrascendente, ya que la medida de custodia afecta al núcleo de derecho de familia que constituye ius cogens , sobre la que el juzgador puede pronunciarse de oficio y adoptar en beneficio de los menores una modalidad de custodia distinta a la solicitada.



TERCERO .- Como segundo motivo se alega que en la sentencia de instancia se incurre en error en la valoración de la prueba , ya que la decisión judicial ha pasado por alto la recomendación del informe pericial, al dar más importancia a los argumentos ofrecidos por el SEAFI que realizó una intervención con la menor y la madre durante dos años y el psicólogo de dicho servicio, que también depuso en la vista .

El marco normativo, que se da por sabido, es el contenido en la Ley 5/2011, de 1 de abril, en particular el art. 5 que dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, como regla general se atribuirá a ambos de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores, pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

Por lo tanto, la decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el caso de autos el juez de instancia en su resolución es consciente, y así lo expone, de las divergentes conclusiones alcanzadas por los dos psicólogos. Es sabido que toda prueba pericial ha de ser sometida a un examen crítico judicial, - art 348 de la LEC -, y en este caso al juzgador le resultan más convincentes las razones ofrecidas por el técnico municipal, no sólo porque el SEAFI he hecho un seguimiento de Serafina y su madre durante dos años, a diferencia del informe pericial emitido en base a pruebas y entrevistas realizados en un momento puntual y concreto, sino porque además tiene en cuenta que la menor, de 11 años, manifestó su deseo de convivir con ambos padres.

Consideramos que las conclusiones de ambos peritos no son tan antagónicas como a primera vista puede parecer: ambos coinciden en que es conveniente un cambio en el modelo de convivencia, un correctivo que permita contrarrestar la tendencia sobreprotectora de la madre y su falta de autoridad sobre la menor, pero el informe del Gabinete recoge que pese a los errores en que pueda haber incurrido la madre, la niña no presenta síntomas de desajuste emocional que hagan precisar una medida tan drástica como un cambio radical en el modelo de convivencia, en contra de la voluntad de la menor.

Aunque la Sra Carlota concluye que la madre ha de mejorar determinados aspectos asistenciales, y que el vínculo con el padre es más funcional y adaptativo, como se declara en la Ss. 6 y 7/2016 del TSJCV de 2 de Mayo , la custodia no debe otorgarse al progenitor que es mejor o el más bueno ' en una suerte de competición, sino que debe plantearse en sentido negativo, excluyendo a uno de ellos sólo cuando sea perjudicial para los menores' y en este caso, pensamos, con el psicólogo del SEAFI, que aunque la capacidad educativa del padre sea mejor para fomentar la autonomía personal y el respeto a la autoridad parental, Serafina presenta una mayor adherencia a la figura de la madre y la actitud de ésta no resulta tan perniciosa como para relegarla y subordinarla a la del padre. En definitiva compartimos la conclusión del juez de instancia de que la presencia igualitaria de las dos figuras parentales, cada una con su estilo, resulta más beneficioso para la menor que un cambio a un modelo de convivencia inverso al que había, este caso en favor del padre.

Si a ello añadimos que desde que se dictó la sentencia, la niña está viviendo con ambos padres y según la apelada se ha adaptado al nuevo sistema, no se encuentran razones para modificar lo resuelto, e introducir un nuevo cambio.



CUARTO .- En lo que se refiere al aspecto económico, hemos de partir de que conforme a la doctrina del TS contenida en S.55/2016 de 11 de Enero la guarda conjunta no exime del pago de pensión de alimentos si existe desproporción en los ingresos de los progenitores.

En este caso solicita el recurrente que se suprima la pensión de alimentos de 150 € recogida en la instancia a la madre, al haber mejorado sensiblemente de fortuna como consecuencia de haber recibido una herencia. Ha quedado acreditado que el recurrente tiene una retribución por su trabajo de 35.866 € anuales, mientras que la madre carece de trabajo e ingresos.

La apelada, que no ha demostrado una actitud diligente en la búsqueda de empleo, según manifestó a la perito, ha recibido en herencia de su madre 375.018 €, y aunque gran parte de ese capital sea en dos inmuebles, y tenga además los gastos propios de toda herencia, dispone de un remanente en dinero o valores liquidables de 50.000 €. Además va a recibir la parte que le corresponda por la venta de la vivienda familiar que han pactado las partes.

Por ello consideramos que si bien ha de mantenerse el pago de una pensión, ya que no es igual la capacidad económica de ambos: el apelante se puede mantener a sí mismo y a su hija con sus ingresos periódicos y la recurrida para ello ha de consumir su patrimonio, sí consideramos que debe reducirse la pensión a la cantidad de 100 € al mes en atención precisamente al capital que ha recibido.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia, nº 8, de fecha 19/01/16 , en autos de Modificación de Medidas nº 624/14, manteniendo la misma, salvo en lo que respecta a la pensión de alimentos, que queda fijada en 100 € al mes.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.