Sentencia CIVIL Nº 721/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 700/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0017292
Recurso de Apelación 700/2017
Autos Nº: 32/16
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandado: DON Pelayo
Procuradora: DOÑA MARIA EUGENIA GARCÍA ALCALÁ
Apelada-demandante: DOÑA Cristina
Procuradora: DOÑA VIRGINIA LOBO RUIZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de alimentos y guarda y custodia seguidos, bajo el nº 32/16 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Pelayo , representado por la Procuradora Doña María Eugenia
García Alcalá.
De la otra, como apelada-demandante Doña Cristina , representada por la Procuradora Doña Virginia
Lobo Ruiz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de DOÑA Cristina , contra DON Pelayo con los siguientes pronunciamientos que sustituyen a los anteriores: 1).- Se atribuye a la madre, doña Cristina , la guarda y custodia exclusiva del hijo menor de edad que tienen en común con don Pelayo , siendo el ejercicio de la patria potestad del menor exclusivo de la madre por incapacidad del padre para ejercitarla.

2).- Se suspende el régimen de visitas del padre con su hijo.

3).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor con la cantidad de 75 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad, en iguales partes entre ambos progenitores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pelayo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Cristina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se deje sin efecto la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre y la suspensión del régimen de visitas paterno - filial y se alega entre otras razones que admite que hasta hace 15 días venía consumiendo drogas en cantidades importantes y refiere que se ha metido en un centro de rehabilitación para curarse, y significa que necesita de la figura de su padre .

Por su parte doña Cristina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el interesado ha sido condenado por agresión contra su pareja delante del menor y destaca que dada la peligrosidad del demandado se debe suspender todo contacto del padre con el hijo con el fin de salvaguardar la integridad del menor, su desarrollo y educación.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la medida relativa al ejercicio de la patria potestad.

Establece el artículo 156 del CC.., que : ' La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' Hay que señalar en primer lugar que al padre ahora recurrente se le impuso la prohibición de acercarse a la denunciante y a su hijo menor Desiderio en una distancia inferior a 500 metros , ya se trate de su domicilio, centro de trabajo o escolar , o donde se encuentren. Asimismo se le impone al recurrente , en la misma orden de protección, la prohibición de establecer cualquier tipo de comunicación con la denunciante y su hijo menor Desiderio y siendo posteriormente el mismo interesado condenado en sentencia de 21 de noviembre de 2016 como autor de amenazas en el ámbito familiar a la pena de 7 meses de prisión y asimismo se le prohíbe aproximarse a menos de 500 metros a doña Cristina y comunicarse con ella durante dos años y también se mantiene durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieron las medidas cautelares adoptadas en la orden de protección .

Todo ello y los antecedentes del interesado fueron debidamente valorados en el informe psicosocial elaborado en la primera instancia en el que se dictamina que se aprecia en el padre una clara falta de habilidades personales, relacionales, comunicativas y de afrontamiento de problemas que sin duda repercute en la incapacidad para asumir sus responsabilidades parentales al tiempo que se aprecia en su relato desconocimiento acerca de las características , necesidades, dificultades y rutinas de su hijo, - de 7 años de edad como nacido el 16 de septiembre de 2010- así como falta de responsabilidad en su cuidado durante la convivencia , así como minimización de la afectación que su hijo pudiera tener al haber estado inmerso en un clima familia violento y con gran inestabilidad socio familiar.

Acorde con todo ello y como no podía ser de otra forma la sentencia apelada en el interés preferente del menor atribuye el ejercicio de la patria potestad al padre y ello sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualesquiera medida que aconseje el interés prioritario del menor.

Se confirma así la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y se cuestionan las visitas del padre con el hijo.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la sentencia recurrida ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que en aquel mismo informe, a la vista de todos lo antecedentes de aquella relación paterno- filial se recomienda como conclusión que no se ' considera conveniente el establecimiento de un régimen de visitas paternofilial. Los contactos entre padre e hijo no deberían establecerse hasta que la situación personal y el entorno social del progenitor se modifiquen y todo ello requerirá de una nueva valoración psicosocial', explicitando además que ' en relación a la posible afectación del menor por haber sido testigo de agresiones físicas y verbales del progenitor hacia la progenitora en este momento, el niño está mucho más estable y tranquilo. ' Ya la propia sentencia entiende que esta situación es temporal en cuanto argumenta que la modificación de esta decisión requerirá una nueva valoración psicosocial por lo que no es posible fijar un régimen progresivo de forma que de modificarse sustancialmente la actual situación del padre, la parte interesada deberá interponer un pleito de modificación de sentencia.

Se confirma así la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Pelayo contra la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos de alimentos y guarda y custodia seguidos, bajo el nº 32/16, entre dicho litigante y Doña Cristina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0700-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe