Sentencia CIVIL Nº 721/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 453/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 453/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1991/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 721

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 17 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 453/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1991/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Aurelio y doña Miriam, representados por representada por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Azaguirre; contra Deutsche Bank S.A.E., representado por la procuradora doña Laura María Taboada Tejerizo y defendido por el letrado don Guillermo Frühbeck Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Aurelio y DOñA Miriam, contra DEUSTSCHE BANK S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad la Clásula Quinta (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 17 de septiembre de 2.001 ante el notario don Mariano Parrizas Torres, con número de protocolo 2.054, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación y tasación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula Sexta bis (resolución anticipada) el apartados a) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 17 de septiembre de 2.001 ante el notario don Mariano Parrizas Torres, con número de protocolo 2.054

3.- Condeno a DEUSTSCHE BANK S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

4.- Condeno a DEUSTSCHE S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de QUINIENTOS CINCO EUROS CON OCHO CéNTIMOS (505, 08 €) más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 02 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 27 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de vencimiento anticipado y la relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, incorporadas ambas a la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el 17 de septiembre de 2001, reclamando la eliminación de las dos cláusulas impugnadas y la devolución de lo abonado de más

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la de gastos, condenando a la demandada al abono de 505, 08 €, importe que se corresponde con aquellos gastos que estima corresponden a la entidad financiera y habían sido sufragados por la parte prestataria.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la infracción del art. 1969 CC al entender que la acción de reclamación de cantidad estaría prescrita.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO: El recurso de apelación tiene como único objeto la impugnación de la decisión de instancia que considera que no está prescrita la acción de reclamación de restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula pues determina como dies a quo del plazo de prescripción la firmeza de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.

Tal y como ha resuelto esta sala en otras sentencias, entre otras la de 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 que no es posible otorgar al consumidor ' una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente, así lo explica la reciente STS n. º 46/2019 de 23 de enero:

'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en cuanto rechaza la excepción de prescripción de la acción.

TERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Deutsche Bank S.A.E.y confirmamos la Sentencia de 5 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1991/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.