Sentencia CIVIL Nº 721/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 736/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1345/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 736/2018

SENTENCIA Nº 721/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 12 de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 1345/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Juan Pedro, representado en el recurso por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado D. Antonio Cortés Moreno, frente a Dª Violeta, representada en el recurso por la Procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo y defendida por el Letrado D. Jose Alfonso Guerrero López, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 6 de febrero de 2018 en el Juicio de Divorcio Nº 1345/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Don Juan Pedro contra Doña Violeta, y en consecuencia debo acordar y acuerdo:

1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- Acordar como medidas definitivas las siguientes:

Primero.-La guarda y custodia de las hijas menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segundo.-Las menores estarán con el padre cuando libremente lo acuerden padre e hijas, debiendo la madre respetar la decisión de las menores.

Tercero.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijas. La usuaria abonará los gastos de suministro. El resto de los gastos serán abonados por el demandado.

Cuarto .-Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

Quinto .- En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Sexto .-Se fija como pensión alimenticia para las hijas la cantidad mensual de 400 para cada una de ellas (800 en total) incrementándose la de la hija mayor en la cuantía del importe que se abone por el colegio privado que pagará directamente el padre. La pensión deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios, incluida la ortodoncia, que generen las menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Séptimo.-Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Violeta y con cargo a D. Juan Pedro la cantidad mensual de 400 euros al mes, durante cinco años desde la fecha de esta sentencia, o hasta que la esposa acceda a un puesto de trabajo estable y remunerado, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado.Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Octavo.-El negocio familiar lo administrará el esposo quien percibirá la totalidad de los ingresos que genere y abonará los gastos que produzca, todo ello hasta que en la liquidación de la sociedad de gananciales se adopte otra medida.

Cada parte abonará sus propias costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, que presentaron escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 18 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Violeta y con cargo a D. Juan Pedro la cantidad mensual de 400 euros al mes, durante cinco años desde la fecha de esta sentencia, o hasta que la esposa acceda a un puesto de trabajo estable y remunerado, y ello al considerar que se aprecia el desequilibrio económico exigido por el artículo 97 CC en perjuicio de la esposa pues, frente a unos ingresos regulares y significativos del esposo, al quedar como administrador único del negocio familiar (cuyos ingresos no son inferiores a unos 3.000 € mensuales), la esposa carece de ellos en este momento. A la vista de los datos acreditados en autos antes reseñados, de la duración del matrimonio (18 años), la formación profesional de la esposa (veterinaria), su dedicación a la familia y edad (54 años), se fija una pensión compensatoria en cuantía de 400 euros y por plazo de cinco años desde la fecha de esta sentencia, o hasta que la esposa acceda a un puesto de trabajo estable y remunerado.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el reconvenido a fin de que no es establezca pensión compensatoria alguna, lo que fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia incurre en error al considerar que los ingresos del demandante son de unos 3.000 € mensuales; en segundo lugar se alega que, aun cuando esos fueran los ingresos del esposo, no cabe establecerla al tener la esposa la misma cualificación profesional y experiencia de veterinaria que el esposo, y si no está trabajando , es porque se está preparando unas oposiciones, siendo incierta la dedicación a la familia como un elemento de imposición (sic) porque ambos cónyuges han dedicado por igual su tiempo a la familia .

SEGUNDO.-La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges -en tanto que éste va a compensar determinados desequilibrios- y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTs posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo:'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

TERCERO.-Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, y en base a los mismos hechos probados que recoge la sentencia de instancia, el recurso procede ser desestimado al resultar acreditado la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa tras la ruptura conyugal ya que, si bien ambos cónyuges son veterinarios, durante los 16 años de matrimonio la esposa es el único cónyuge que se ha dedicado a la atención y cuidado de la familia y las dos hijas, lo que ha compaginado de forma residual con algún trabajo esporádico; en el momento de la ruptura conyugal acaecida en enero de 2016, la esposa tiene 53 años y carece de ingresos propios estando preparándose unas oposiciones para la Junta de Andalucía. Por otra parte, el esposo explota una clínica veterinaria cuyos beneficios constituyeron la única fuente de la economía familiar.

Siendo estos los hechos, no habiéndose cuestionado o negado la exclusiva dedicación de la esposa durante los 16 años del matrimonio a la atención y cuidado de la familia y los hijos, esta Sala comparte la medida adoptada por la sentencia de instancia pues, con independencia de que ambos cónyuges sean veterinarios, lo cierto es que de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges después de la ruptura, resulta una situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa pues durante el matrimonio son los ingresos del esposo los que sostienen las cargas familiares pero, tras la ruptura, la esposa se ve privada de ese apoyo económico y carece de trabajo que le reporte ingresos al haber estado dedicada durante el matrimonio al cuidado del hogar y de las hijas, lo que permitió al esposo poder dedicar todo su tiempo a la explotación de la clínica veterinaria , en consecuencia, la esposa tiene derecho a ser compensada económicamente ex artículo 97 CC a cargo del esposo que, tras la ruptura, continúa explotando la clínica y haciendo suyos los beneficios que reporta el negocio.

En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose'Se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.'

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, el límite temporal establecido de cuatro años es acorde a las limitaciones de la esposa para acceder a un trabajo que le reporte ingresos, teniendo en cuenta la titulación de la esposa y también las dificultades que ofrece el mercado laboral, la edad de la esposa, y la necesidad de una formación o reciclaje tras haber estado 16 años dedicada a ser fundamentalmente ama de casa.

CUARTO.-La sentencia apelada, deniega la petición del demandante de que se le atribuya el uso de la planta de garaje existente en el domicilio familiar interesada por el actor, al considerar que el divorcio supone una separación física entre los excónyuges, y habiéndose atribuido el uso de la vivienda a la esposa, el uso compartido de una parte del inmueble genera evidentes perturbaciones, además de no estar justificada dicha solicitud en argumentos convincentes.

El demandante recurre también este pronunciamiento a fin de que se le atribuya el uso de la parte baja de la vivienda, pretensión que ha de tener la misma respuesta que en la anterior instancia al ser de aplicación, a sensu contrario, la STS de 30 abril de 2012 que , acordando estimar la concurrencia de interés casacional en determinar si puede distribuirse físicamente un inmueble propiedad del marido para adecuar la vivienda familiar en una parte del mismo, resolviendo un caso en que se debatía acerca de la división de un inmueble de tres plantas, con el fin de destinar una parte del mismo a la habitación de su propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al mantenimiento del domicilio familiar, formula la siguiente doctrina jurisprudencial: cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad, razonándose en dicha Sentencia: 'Esta Sala ha reiterado que la disposición del Art. 96 CC en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad ( SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2009, de 18 enero , entre otras). De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección. Sin embargo, el Art. 96 CC no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos. Señala el Ministerio Fiscal con acierto que las sentencias de contraste citadas no acuerdan la división de la vivienda sin más, sino que tienen en cuenta las circunstancias a las que se ha aludido antes y que se dan en este caso, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida. Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los intereses presentes en este caso, ya que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos menores y el del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el Art. 33 CE , que reconoce el derecho de propiedad privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE , que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

En el caso enjuiciado, siendo la vivienda ganancial, en ningún momento se ha acreditado que la división que pretende el demandante sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad, ni tan siquiera se ha acreditado que del garaje pueda resultar una vivienda.

QUINTO.-La sentencia acuerda que sea el padre el que abone el colegio privado de la hija mayor (unos 272 euros mensuales) que pagará directamente al colegio, el cual recurre esta medida a fin de que el colegio privado de la hija lo abonen ambos progenitores al 50% al constituir un gasto extraordinario, motivo recurrente que procede ser desestimado pues, además de no constituir un gasto extraordinario por las razones expuestas por el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición al recurso, la hija está matriculada en el colegio privado por la voluntad de ambos progenitores con anterioridad a la ruptura conyugal, y no cabe que, a causa de ésta, la hija se vea privada de esos estudios, a lo que se llegaría si se establece que ambos cónyuges lo abonen por mitad ante la evidencia de la ausencia de ingresos por la esposa.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2018 en el Juicio de Divorcio Nº 1345/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe

PUBLICACION.-