Sentencia CIVIL Nº 721/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 382/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000382/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 721/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR MANZANA
LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio nº 000586/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Emiliano representado por la Procuradora Dª. ANA
ISABEL SERNA NIEVA y defendido por el Letrado D. RAFAEL LINDO BONDIA y de otra como demandada, Dª.
Bárbara , representado por el Procurador D. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por la Letrada Dª
PALMIRA AMPARO TRELIS MARTIN. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 19-12-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'He decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Emiliano frente a D.ª Bárbara y, en consecuencia:Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.Acuerdo como medidas definitivas, las siguientes:Atribuir la guarda y custodia de los menores, Claudia y Gervasio , a la demandada, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.Establecer en favor del actor un régimen de visitas consistente en: i)fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y restituyendo directamente a los menores en el domicilio materno; ii)Las vacaciones escolares de los menores se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo para su reparto, corresponderá la elección al padre los años pares y a la madre los impares.Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la demandada hasta el 30 de septiembre de 2019, atribuyéndose desde esa fecha al demandante.El actor abonará a la demandada la cantidad mensual de doscientos cincuentaeuros (250€) mensuales, en concepto de pensión alimenticia en favor de cada uno de sus hijos menores, lo que hace un total de quinientoseuros (500€). Dicha cantidad deberá ser abonada los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe la demandada. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC). Esta obligación se impone con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la contestación de la demanda. Los gastos extraordinarios necesariosde losmenores, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, ortopedia, psicológicos, ortodoncia, ópticos, etc.,serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Los demás gastos extraordinarios no necesarios, tales como actividades extraescolares, serán satisfechos por mitad entre los progenitores, siempre que medie el mutuo acuerdo de las partes para su realización, o en su defectoautorización judicial, y siempreprevia justificación documental del gasto.Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.Todo ello sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Emiliano se impugna el pronunciamiento alimenticio de la sentencia de instancia que pone a su cargo la suma de 250 euros por cada uno de sus hijos desde la fecha de la contestación a la demanda. Por su parte la representación procesal de Bárbara impugna también ese pronunciamiento alimenticio que solicita se eleve , y añade la impugnación al pronunciamiento relativo a la vivienda que considera infringe el art. 96 del C.Civil ; el régimen de visitas que soliicta comience el viernes desde la salida del colegio y no desde las 19 horas, y , finalmente, la omisión de referir la disolución d ella sociedad de gananciales a la fecha del auto de octubre de 2016.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes casados en 2007, han tenido dos hijos Claudia y Gervasio , nacidos, respectivamente, el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2013. El 14 de octubre de 2016 como consecuencia de una denuncia de malos tratos y amenazas, se dicta auto de medidas de protección y civiles de esa misma fecha dándole a ella la custodia de los hijos y la atribución del domicilio familiar que es propiedad privativa del progenitor. La sentencia recaída en ese proceso fue absolutoria. El incumplimiento de la orden de alejamiento dio lugar a una snetencia condenatoria por quebrantamiento de medida cautelar de fecha el 17 de octubre de 2016 a 6 meses de prisión. Actualmente se encuentra pendiente de juicio un nuevo episodio de violencia en el que el ministerio fiscal ha deducido escrito de acusación en procedimiento abreviado ( folio 304 Insta el progenitor la presente demanda solicitando la custodia compartida de sus hijas, la atribución a él de la vivienda porque ella tiene otra, y el no establecimiento de pensión alimenticia. La progenitora es Policia Nacional, prestando sus servicios en la Comisaria de DIRECCION000 , sus nóminas aportadas junto a su escrito de contestación ( folios 56 y ss) vienen a suponer unos 1258 euros. La progenitora declaró unos ingresos en el IRPF de 29.312,49 euros. El progenitor es conductor de la mercantil DIRECCION001 con ingresos de alrededor de 1800 euros. Declaró en el IRPF 21.149, 37 euros en 2016 y 20.212 en 2017 . Los hijos van a un colegio concertado ' DIRECCION002 ' de DIRECCION000 con cuota anual de gastos de 600 euros de uniforme y comedor escolar. Ella al contestar solicita la custodia de sus hijos, la atribución de la vivienda familiar y una pensión alimenticia de 330 euros por hijo.

En el acto del juicio llegan al acuerdo de diferir la custodia a la madre. El progenitor ofrece 200 euros mensuales por cada uno de los hijos y el uso de la vivienda hasta agosto de 2019 porque ella dispone de otra vivienda ,y por si ha de reformarla.

La sentencia atribuye hasta septiembre de 2019 la vivienda familiar a la esposa . En cuanto a la pensión alimenticia impone 250 euros y gastos extraordinarios por mitad, y en cuanto al régimen de visitas fines de semana alternos y mitad de vacaciones, recogiendo a sus hijos a las 19 horas del viernes en el domicilio materno.



TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia, su importe se considera proporcionado en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil habida cuenta de las necesidades de los hijos y los ingresos del progenitor a que se ha hecho mención en los hechos probados de esta resolución. En cuanto al momento en que dichos alimentos deben prestarse el art. 148 del C.Civil establece el que se deberán desde que son reclamados y , en efecto, la reclamación fue en la contestación a la demanda. La Sentencia del TS de fecha 14 de junio de 2011 sienta la doctrina de que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148 del CC, de modo que , en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. En el presente caso, considera la Sala que debe establecerse así habida cuenta de que el auto de medidas civiles tenía una duración de 30 dias, y no fue interpuesta la demanda en esas fechas de modo que caducó dicho auto. Es pues, esta la primera resolución en la que deben imponerse los alimentos y aunque no se haya recurrido de manera expresa por la progenitora desde cuando deben abonarse, la Sala considera de oficio que debe hacerse desde la interposición de la demanda. Asi lo viene estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional al referir que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre, ATC de 29 de enero de 1987...).

En cuanto al régimen de visitas , ciertamente el progenitor trabaja en un horario que le impide recoger a sus hijos en el colegio, por dicho motivo tampoco se le ha impuesto una visita intersemanal, pero en la medida en que la progenitora también trabaja, y puede tener guardias, y que el porgenitor también lo hace, deberá estimarse el recurso en cuanto a que la visita de fines de semana alternos comenzará no a las 19 horas sino a la hora en que está prevista la salida del Colegio. El principio de igualdad en el trabajo afecta a ambos progenitores, y la necesidad de tener que buscar ayuda externa, bien de familiares, bien ajenas a la familia para compatibilizar sus horarios y conciliación familiar afecta por igual a ambos progenitores, de modo que es procedente estimar el recurso en este punto.

En cuanto a la vivienda familiar, la de DIRECCION000 , no hay discusión en que es propiedad privativa del progenitor y que la progenitora tiene la propiedad exclusiva de otra vivienda en DIRECCION003 . Ciertamente el art. 96 del C.Civil atribuye, a falta de acuerdo, la vivienda familiar a la persona con la que van a quedar los hijos bajo su custodia. Pero resulta anómalo, y probablemente una fuente de graves conflictos el que se de la circunstancia de que cada progenitor vive en el domicilio propiedad del otro. Por ello la Sala entiende que la solución de la Juzgadora de instancia procede mantenerla pero no por ese corto periodo de tiempo como se ha establecido, sino prolongando el uso de la vivienda familiar hasta que la otra vivienda esté en condiciones de habitabilidad , es decir se realicen las reformas necesarias, comenzando a contar el plazo de un año que se establece, desde la presente resolución siempre que ya se haya hecho entrega d ellas llaves de la vivienda, porque de no ser así comenzará dicho plazo desde la efectiva entrega de las mismas. La finalidad de la medida es clara, lograr apaciguar los conflictos derivados de la anómala situación descrita cuando los menores cuyo interés ha de satisfacerse , se satisface igual con una u otra vivienda.

Finalmente se impugna por la progenitora el que la sentencia omite pronunciarse sobre la fecha de la disolución se la sociedad de gananciales , que se solicitó lo fuera desde el auto de 14 de octubre de 2016 en el que cesó la convivencia. Pues bien, dicho pronunciamiento no es propio de la sentencia que aquí se dicta sino de la oportuna liquidación d ella sociedad de gananciales, donde deberá solicitar esa retroacción.



CUARTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC, y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Bárbara .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en los siguientes puntos: 1) en el régimen de visitas , para que en fines de semana alternos el progenitor recoja a los hijos el viernes a la salida del colegio y no a las 19 horas del domicilio de la madre y 2) los alimentos deberán abonarse desde la fecha de la interposición de la demanda.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara la perdida del constituído por el actor y la devolución del constituído por la demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.