Sentencia Civil Nº 722/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 387/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 387/2008 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 49/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 722/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 49/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Arturo representado por el Procurador D. Daniel Marín Garde y dirigido por la Letrada Dª. Ángels More Kunst, contra Dª. Erica incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Mª. TERESA TRESSERRAS TORRENT, en nombre y representación de D./Dña. Arturo , contra D./Dña. Erica , representado/a por el Procurador/a D./Dña. ESTHER BARTRA COROMINAS, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de la sra. Erica contra el Sr. Arturo , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) Por ministerio de la Ley, se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio de los litigantes, que deberá liquidarse conforme el procedimiento establecido en los artículos 806 y siguientes LEC . b) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a la esposa, hasta que se proceda a la división de dicho domicilio familiar, consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales antedicho. d) Se declara extinguida la pensión alimenticia acordada en su día a favor de la hija YOLANDA. d) En relación a la menor ESTEFANÍA, se adoptarán las medidas más beneficiosas para que la misma, a través del procedimiento correspondiente, caso de que dejara de estar tutelada por la DGAIA. Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró se dictó sentencia mediante la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por Doña Erica y Don Arturo , aprobándose como efectos inherentes a dicho divorcio las siguientes medidas: a) se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio de los litigantes, que deberá liquidarse conforme al procedimiento establecido en los artículos 806 y siguientes de la LEC ; b) el uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a la esposa, hasta que se proceda a la división de dicho domicilio familiar, consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales antedicho; d) en relación a la menor Estefanía, se adoptarán las medidas más beneficiosas para la misma, a través del procedimiento correspondiente, caso de que dejara de estar tutelada por la DGAIA; todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas procesales. Frente a tal resolución se alzó Doña Erica interesando su continuidad en el uso de la vivienda familiar, a fin de poder hacerse cargo de las dos hijas del matrimonio, Estefanía y Yolanda; que en relación con los préstamos hipotecario y personal solicitados por ambos esposos, se mantenga la obligación del esposo de satisfacer sus cuotas por mitad; que se conceda la guarda y custodia de la menor Estefanía a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; que se establezca un régimen de visitas a favor del padre, a fin de que pueda relacionarse con su hija; que como alimentos para Estefanía se establezca la obligación por parte del padre de abonar la cantidad de doscientos euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios; y, subsidiariamente, en el supuesto de no estimarse la continuidad de la Sra. Erica en el uso del domicilio familiar, se establezca la obligación del padre de abonar el 50% del alquiler de una vivienda para la menor, en virtud del derecho de habitación previsto en el artículo 142 del CC . Tanto el esposo, como la digna representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, interesando esta última la integra confirmación de la resolución recurrida, por cuanto el escrito de recurso se basa en una situación que en la actualidad no existe, puesto que se refiere a una serie de medidas a adoptar para cuando la hija menor del matrimonio deje de estar tutelada por la DGAIA.

SEGUNDO.- Centrado el objeto principal del recurso de la esposa en que le sea atribuido el uso del domicilio familiar sin fijación de limite temporal alguno, o que, subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la continuidad en tal uso se añada la obligación del Sr. Arturo de abonar el 50% del alquiler de la vivienda de la hija menor Estefanía, "prima facie", hemos de tener presente la ya consolidada doctrina del TSJC (SS 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004 ) referida a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad -al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo-, a cuyo tenor esta atribución se hará a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge más menesteroso, y, en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo, podrá no señalarse un término; sin perjuicio de las facultades revisoras del propietario (o copropietario), de producirse una modificación de las circunstancias.

TERCERO.- De lo actuado resulta acreditado que ambos ex-consortes son propietarios por mitades indivisas de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, habrá que estar -puesto que nos encontramos ante un derecho de naturaleza disponible- a lo convenido por ambas partes en el convenio regulador de 22 de Septiembre de 2004, homologado judicialmente, en cuyo pacto sexto se atribuyó el uso del ahora domicilio familiar a la esposa en compañía de las hijas, quienes podrían continuar residiendo en el mismo de forma temporal hasta que se produjera la liquidación del referido inmueble, lo que no ha acontecido hasta el momento. El ex-esposo abandonó el domicilio familiar para pasar a residir en un domicilio de alquiler. En el momento actual, una de las hijas del matrimonio que convive con la madre en el domicilio familiar ha alcanzado la mayoría de edad y goza de una cierta independencia económica, mientras que la otra, Estefanía, es menor de edad y se haya en la actualidad tutelada por la DGAIA, sin que se conozca de manera cierta cuando cesará tal situación de tutela. Así las cosas, no se aprecia en el hecho enjuiciado una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la suscripción del convenio regulador, toda vez que no resultan de acogimiento los argumentos vertidos en su escrito de recurso por la esposa, en el sentido de que la hija mayor Yolanda y ella se necesitan mutuamente para poder vivir, y que la menor Estefanía, cuando cese la tutela de la DGAIA, necesitará una vivienda en la que cobijarse; debiendo, por tanto, en este momento, y puesto que el cese de la tutela por la DGAIA no parece que pueda producirse de una manera más o menos inmediata, confirmarse lo ya decidido en la sentencia del primer grado, sin perjuicio de que si en un futuro se produjese un cambio sustancial en las circunstancias, pueda dejarse sin efecto esta medida a través del procedimiento correspondiente.

CUARTO.- En relación al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como al préstamo personal solicitado por ambos cónyuges, debe ser mantenida la obligación de ambas partes de satisfacerlos por mitad. En este sentido se podría afirmar que la sentencia del primer grado incide en omisión de pronunciamiento, tradicionalmente concebida como una clase de incongruencia. Y ello por cuanto que en el pacto 8º del convenio regulador homologado judicialmente, se estableció que el esposo contribuiría por mitad al pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como del préstamo personal, a lo que habrá de estarse, dado el carácter dispositivo de la materia.

QUINTO.- En orden a las previsiones que la esposa solicita respecto de la hija menor Estefanía para cuando ésta deje de estar tutelada por la DGAIA, no se puede acceder a ninguna de tales peticiones, ya que las mismas se basan en un mera expectativa futura e incierta que depende del cese de tal situación tutelar, en cuya oportunidad, podrá solicitar la madre, si lo estima procedente, en un nuevo proceso, las correspondientes medidas cautelares. Por ello, ha de considerarse ponderado la ausencia de un pronunciamiento actual en la sentencia del primer grado, sin perjuicio, claro es, de que puedan establecerse tales efectos ahora anticipadamente solicitados, en un futuro a través, como ya se ha dejado expresado, del procedimiento correspondiente. Por todo ello, sin necesidad de mayores razonamientos, se está en la tesitura de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la madre, salvo en lo relativo a la estimación que se verifica respecto de la solicitud de la inclusión en la parte dispositiva de la presente resolución de lo concerniente al pago por el esposo de la mitad de los préstamos hipotecario y personal recogidos en el convenio regulador homologado judicialmente, confirmándose la sentencia en todo lo demás.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso hace que de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , no se condene en las costas procesales de la alzada a ninguno de los litigantes.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de Doña Erica , debiendo añadirse a la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, la obligación del esposo de satisfacer el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el préstamo personal; confirmándose dicha sentencia en todo lo demás. Todo lo que se pronuncia sin proceder a una imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.