Sentencia Civil Nº 722/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 751/2008 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 751/2008 A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 893/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 722

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 893/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de D/Dª. Piedad , D. Carlos Jesús , contra ALCAR VALLES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el procurador Sr. Salvans Fernández en representación e interés de los codemandantes Don. Carlos Jesús y Dª Piedad contra Alcar Vallés S.L. comparecida por el procurador Sr. Muñoz Muñoz; y CONDENO A Alcar Vallés S.L, a que haga pago a los Sres. Carlos Jesús - Piedad de la suma de 48.862,35 euros con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Dispongo que cada contendiente abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan los actores en su demanda que adquirieron de ALCAR VALLES S.L., que reúne las condiciones de constructor de la obra y de promotor vendedor, la finca sita en calle DIRECCION000 NUM000 de la urbanización DIRECCION001 de Lliçà d'Amunt mediante escritura de compraventa de fecha 23.5.2005 y que al poco tiempo de su ocupación se detectó la existencia de graves patologías en la construcción, que provocaron filtraciones y humedades de importancia- así como que la obra se había terminado de una manera burda y con materiales de mínima calidad, lo que comportaba que la vivienda presentara una deficiente habitabilidad, asimismo y, por otra parte, la vivienda presenta importantes divergencias entre el proyecto y memoria de calidades y lo efectivamente construido; en ejercicio de las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación -arts 17b ) y ss- así como las acciones de responsabilidad contractual y la del artículo 1591 CC y las derivadas de la legislación de defensa de los consumidores y usuarios, solicita que se dicte sentencia por la que se condene a la mercantil demandada al pago de 95.348'82 euros, en concepto de indemnización, suma que comprende el importe de la reparación de las deficiencias que presenta la vivienda, fijado pericialmente en la suma de 89.926'59 euros, más los gastos ya abonados por los actores para la realización de reparaciones urgentes (5.422'33 ?).

La parte demandada se opone a dicha pretensión, alegando, en resumen: (1) Falta de acción, al ser la ejercitada contradictoria con el contenido del documento suscrito por los actores en fecha 6.4.2005, en el que manifiestan recibir la obra a su entera conformidad, lo que supone una renuncia a efectuar reclamación por supuestos defectos existentes al momento de suscribirse el citado documento. (2) Falta de acción con sede en el art. 1.484 CC en relación con el 17.9 L. O.E. (3 ) Incorrección e incongruencia del suplico al no solicitar el cumplimiento "in natura" de la supuesta obligación de reparar. (4) Niega la existencia de los defectos denunciados y discute el importe atribuido a su reparación.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a los actores la suma de 48.862'35 euros.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso, y la impugna, reiterando en esencia los argumentos en los que basó su oposición, y solicita se revoque en parte la sentencia, fijando el importe de la condena en la suma de 2.401 '85 ?.

Al oponerse al recurso, la parte actora impugna a su vez la sentencia, interesando su revocación y que se dicte sentencia estimando la petición deducida en el escrito de valoración de la prueba pericial practicada como diligencia final, añadiendo la cantidad de 32.952'48 euros a la suma ya reconocida en la sentencia que se recurre, lo que supone que la condena se eleve a 81.814'83 ?.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, disponiéndose para la resolución del recurso del mismo material probatorio que en la primera.

SEGUNDO.- En línea de principio, el tribunal acepta y comparte el planteamiento jurídico de la controversia efectuado en la sentencia, partiendo de la doctrina jurisprudencial recogida en la misma.

Como motivo principal del recurso la parte demandada apelante reitera la alegación, que ya constituyó el núcleo de su oposición en contestación, relativa a que la conformidad de los actores con la obra realizada manifestada en el documento de fecha 6.4.2003, suscrito a la finalización de la construcción, a la vista de la misma y previo al otorgamiento de la escritura pública, implica una renuncia a cualquier defecto o discrepancia con el proyecto, asumiendo exclusivamente su responsabilidad por las humedades surgidas en el sótano, que aparecieron con posterioridad (si bien discute su valoración, punto en el que se entrará más adelante) y la falta de una arqueta, único defecto que sí se recoge en el señalado documento.

Como bien indica la sentencia de primera instancia, la suscripción por parte de los actores del indicado documento en ningún caso puede ser entendido como una renuncia a derecho o acción alguna, por cuanto según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras de 26 de septiembre de 1983, 24 de abril y 18 de octubre de 1984, 3 marzo y 25 abril 1986, 11 junio y 16 octubre 1987, 7 julio 1988 y 5 de mayo de 1989 ), la renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no (según los casos y supuestos en que se produzca), dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, o, según sentencia de 4 de mayo de 1976 , la renuncia es "manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona", asimismo ha de tenerse en cuenta que, si bien la renuncia ha de ser personal, clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.2 del Código Civil que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros, inequívocos y sin ambigüedad alguna (Sentencias de 5-3 , 3-6 , 28 y 31-10 y 5-12-1991 , 31- 1 y 14-2-1992, 31-10-1996, 19-12-1997 y 11 y 30-10-2001 ); de la lectura del expresado documento (Doc. 4 de la contestación, fol. 279) se evidencia claramente que no concurren tales requisitos.

La cuestión ha de ser abordada desde otra perspectiva; efectivamente, en dicho documento, firmado una vez acabada la obra y habiendo sido ésta vista por sus propietarios, los actores manifiestan que "Han verificado la finalización de la obra encontrándola a su entera satisfacción y de acuerdo con el proyecto presentado, las calidades pactadas y con las modificaciones que ellos han encargado a ALCARVALLES S.L"; esta declaración de voluntad no puede ser en modo alguno considerada como una mera cláusula de estilo carente de relevancia, tanto más teniendo en consideración el momento y la circunstancia en que ésta se emite, por tanto la cuestión radica en determinar el alcance y consecuencias jurídicas de esta manifestación.

Así las cosas, esta declaración no puede suponer, como pretende la mercantil apelante, una aceptación o aquiescencia de cualquier defecto o irregularidad con la única salvedad de los que deriven de acabados y repasos y de los desperfectos que surjan con posterioridad, sino que no pueden considerarse amparados por la misma ni los defectos o vicios constructivos de cualquier entidad, ni las diferencias de calidad entre lo proyectado y lo efectivamente entregado que supongan un demérito o minusvalor en la finca o se trate de meras diferencias entre lo contratado y lo construido que no sean apreciables a simple vista, de manera que la conformidad manifestada alcanza exclusivamente a aquellas diferencias entre lo proyectado o contratado que no son susceptibles de ser calificadas de defectos y que son apreciables a simple vista.

Esta conclusión habrá de ser tenida en consideración a la hora de examinar los distintos conceptos por los que se reclama en la demanda.

TERCERO. - Atendidas las acciones ejercitadas y el fundamento fáctico de las mismas resulta determinante a efectos de resolver la controversia el resultado de la prueba pericial.

La prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana (STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23.10.2000, con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000, 22.7.2000, 13.6.2000, 7.3.2000, 18.5.1999, 16.10.1998, 26.9.1997, 31.3.1997, 10.11.1994, 29.1.1991 ).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En el supuesto de autos se han aportados sendos dictámenes periciales por las partes, si bien, dada la abismal diferencia existente entre ambos, el juez a quo acordó como diligencia final la práctica de una pericial judicial; tras el examen de lo actuado y analizados los informes, el tribunal forma su convicción a partir del dictamen del perito judicial Sr. Jesús Carlos , compartiendo en este particular la apreciación del juez de primera instancia.

Siguiendo el informe de dicho perito, procede diferenciar:

A) Defectos constructivos propiamente dichos: En este apartado el perito constata la existencia de los siguientes vicios constructivos de los que adolece la finca: (1) Filtraciones de agua en el sótano, (2) Filtración en murete exterior calle y barandilla, (3) Condensación en tubo salida de humos, (4) desniveles peldañeado escalera exterior, (5) Peldañeado de escalera interior con defectos de nivelación, (6) Puerta de entrada de la finca: una excesiva pendiente de la rampa de vehículos no permitiría la apertura de las puertas instaladas por lo que las mismas fueron colocadas dejando un gran espacio inferior inadmisible, deficiencia que ha sido corregida con la instalación de una puerta corredera, (7) Defectos en acabados y remates en antepechos de las ventanas, (8) Defectos o daños en la acera exterior por mal estado del pavimento.

La existencia de tales vicios constructivos se considera suficientemente acreditada, por lo que la demandada ha de responder por los mismos, sin que sea óbice para ello, según se ha expuesto, el documento de conformidad suscrito por los actores. La valoración a efectos indemnizatorios de éstos se fija, aceptando la efectuada por el perito Don. Jesús Carlos , en 26.148'64 ?.

La demandada admite su responsabilidad exclusivamente respecto de las humedades y filtraciones en el sótano, si bien discute su valoración, considerando que ha de ser valorado en 1.951'85?, cifra a la que, según el perito suministrado por esa parte Sr. Anselmo , hubiera ascendido el revoco con mortero ignifugo del muro o muros del sótano afectado por las filtraciones. Tal alegación no puede ser acogida por cuanto, como indica el perito Don. Jesús Carlos , esta propuesta no solucionaría eficazmente futuros episodios de importantes lluvias, mientras que sí soluciona el problema la construcción de una acera perimetral o pavimentación de la practica superficie del solar, que impide que el agua de la lluvia se introduzca en el subsuelo, solución efectivamente adoptada por los actores, por lo que ha de mantenerse la valoración contenida en el informe de este último.

B) Ausencia de elementos respecto de lo proyectado que forman parte del contrato y cuya necesidad se encuentra respaldada por la normativa: Incluye en este apartado el perito: a) ausencia de arqueta de conexión, cuya falta se constató en el tan repetido documento de conformidad de 6.4.2003 y cuya procedencia la demandada admite, y b) ausencia de tabique y puertas RF proyectadas. Dichas deficiencias se valoran por el perito en 1.725'5 ?, indemnización por estos conceptos que ha de ser mantenida.

C) En un último capítulo el perito Don. Jesús Carlos recoge diferencias entre lo proyectado y lo realmente ejecutado: En este apartado el perito recoge: a) ausencia de persiana en dormitorio pequeño, b) Terraza con salida desde cocina, c) Vallado de finca con medidas inferiores a lo proyectado y d) ausencia de rejilla y sumidero en parking. Este apartado ha de ser examinado no desde la perspectiva de la acción por vicios o defectos constructivos (ninguna de las indicadas diferencias puede ser calificada de tal) sino desde la óptica de la acción de responsabilidad contractual. Y a este respecto el tribunal considera que no puede exigirse responsabilidad a la mercantil demandada en su doble condición de constructora y promotora-vendedora por la modificación de la configuración de la terraza con salida desde la cocina, por cuanto ello no supone ni un vicio o defecto constructivo ni una merma en la calidad de la finca, sino una discrepancia entre lo proyectado y lo efectivamente construido, diferencia evidente y apreciable a primer golpe de vista, por lo que tal modificación ha de considerarse expresamente aceptada por la propiedad de acuerdo con lo suscrito en el documento de fecha 6.4.2005 (es más, no consta que con anterioridad a la demanda los actores efectuaran queja o reclamación alguna al respecto, de hecho, no se hace ninguna referencia a ello en el requerimiento remitido por burofax en fecha 17.6.2005 - doc 2 de la demanda-), la aceptación o conformidad manifestadas impiden que prospere la reclamación por este concepto, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. En consecuencia esta partida ha de ser excluida de la indemnnización reconocida en sentencia en este capítulo, por lo que las diferencias por las que ha de responder el promotor se cuantifican, teniendo en cuenta los valores señalados por el perito y la aplicación de los porcentajes correspondientes a ejecución material e impuestos, en 3152'84 ?, lo que comporta la estimación parcial del recurso de la demandada.

No puede acogerse la impugnación de la parte actora, así: (1) algunas de las partidas cuya adición se pretende ya ha sido contempladas, si bien con distinto criterio de valoración, por el perito Don. Jesús Carlos , por lo que su inclusión supondría una duplicidad de indemnización por el mismo concepto, (2) el defecto comentado en el apartado 3.16 ha sido, según se ha expuesto, expresamente excluido en esta resolución y (3) en definitiva, las restantes diferencias entre lo proyectado y lo construido carecen de relevancia a efectos de determinar un incumplimiento contractual del que deba responder la demanda, tanto más cuanto, como bien indica Don. Jesús Carlos al responder al punto 1 de los significados por la actora, también se observan diferencias de incremento de calidad, así en la fachada de la finca o en el vallado de delimitación de la finca con la vía pública. En conclusión, la impugnación decae.

En fin, de acuerdo con cuanto se ha expuesto, la indemnización a percibir por los actores ha de fijarse en la suma de 31.027 ?, suma a cuyo pago se condena a la sociedad demandada, revocándose en este sentido la sentencia objeto de recurso.

Por último, es preciso puntualizar que si bien la sentencia de primera instancia manifiesta que acoge el dictamen Don. Jesús Carlos , explicitando el justiprecio en cada uno de los capítulos articulados en su informe (26.148'64, 1725.5 y 11.238'21), concluye erróneamente al afirmar que el perito justiprecia los defectos que se observan en un total de 48.862'35 ?, cantidad que en ningún momento es indicada por el perito en su informe y que no resulta de la suma de los diversos conceptos que se recogen en la conclusión al extremo planteado y al dictamen general (fol 9 del informe), suma que ascendería a 39.112.35?) , sino que recoge la suma en la que el actor entiende que resulta de dicho dictamen, y que es fruto de añadir a esta última cifra otros conceptos que estima oportunos y que el tribunal no considera procedentes, así (1) en la valoración de los distintos defectos contenida en el dictamen Don Jesús Carlos ya se incluye un porcentaje correspondiente al beneficio industrial y "gastos", dentro de los cuales han de entenderse incluidos tanto las tasas del Ayuntamiento como los honorarios de técnicos cuanto éstos se devengues, (2) En cualquier caso, y respecto a las tasas del Ayuntamiento no puede aplicarse sin más el porcentaje del 4% indicado por los peritos, por cuanto dichas tasas no se devengaran en los supuestos en que la reparación ya ha sido efectuada por los actores o en aquellos supuestos en que la valoración del defecto se ha realizado no en función del valor de su reparación sino del ahorro o menor coste que haya podido tener el constructor, (3) Respecto de los honorarios de los técnicos, además de estos argumentos, hay que añadir que no se ha probado respecto de que actuaciones es precisa su intervención ni el importe que, en su caso, podrían tener sus honorarios, limitándose la demandante a señalar un importe estimativo, y (3) incluye también la parte actora la cantidad abonada por su representada por la reparación del muro posterior (3.685'51 ?) que en modo alguno pueden ser computada, ya que, ante el derrumbe del muro se llegó a un acuerdo transaccional en 22.7.2005 entre los actores, la demandada y la propietaria de la finca colindante, por el que acordaron costear su reconstrucción por terceras partes -doc 5 de la contestación-, acuerdo que se cumplió en sus propios términos, por lo que la reclamación por este concepto contraviene lo expresamente pactado (doctrina de los actos propios), es más el perito Don. Jesús Carlos ninguna valoración efectúa por este concepto, limitándose a manifestar que "en cuanto al pacto realizado para el pago del muro se entiende que se halla solucionado y aceptado.

CUARTO. - La estimación, siquiera parcial, del recurso de apelación planteado por la demandada conlleva que no se efectúe una especial imposición de las costas de esta segunda instancia por el mismo, debiendo condenarse a la parte actora al pago de las costas ocasionadas por su impugnación, que ha sido íntegramente desestimada (398 LEC).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALCAR VALLES S.L. y DESESTIMANDO la impugnación deducida por la representación procesal de D. Carlos Jesús y Dª Piedad contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Granollers en el procedimiento ordinario núm. 893/06, SE REVOCA EN PARTE la señalada resolución en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la citada demandada se fija en 31.027 (TREINTA Y UN MIL VEINTISIETE) EUROS, confirmándola en sus restantes pronunciamientos. Se condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en la segunda instancia por su impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.