Sentencia Civil Nº 722/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 425/2011 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00722/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 425/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 7 DE TORREJON DE ARDOZ

AUTOS: JUICIO VERBAL Nº 357/2007

DEMANDADOS/APELANTES: Dª. Gema Y D. Matías

PROCURADORA: Dª. VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

DEMANDANTE/APELADO: D. Secundino

PROCURADORA: Dª. AMPARO RAMIREZ PLAZA

DEMANDADO/REBELDE/INCOMPARECIDO: D. Jesús Manuel

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 722

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 357/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE TORREJON DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo 425/2011, seguido entre partes, de una como demandados-apelantes D. Gema y D. Matías , representados por la Procuradora Dª. VIRGINIA SALTO MAQUEDANO, como demandante-apelado D. Secundino , representado por la Procuradora Dª. AMPARO RAMIREZ PLAZA, y como demandado en rebeldía procesal e incomparecido en esta alzada D. Jesús Manuel , sobre liquidación de la sociedad de gananciales y división judicial de la herencia, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE TORREJON DE ARDOZ, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 15 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo la impugnación del cuaderno particional formulada por la Procuradora Sra. David Calero, en representación de D. Secundino requiriendo al contador partidor para que modifique su cuaderno particional en los siguientes términos: - Valoración de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid por su valor oficial, es decir, 57.871,08 €. - Inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de las deudas correspondientes a los gastos de comunidad de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 y de los recibos del IBI de las dos viviendas que forman parte del patrimonio ganancial en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. - Corrección de la atribución a todos los hijos herederos del pleno dominio del 85% del tercio de mejora. - Atribución en pleno dominio al cónyuge viudo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con modificación del resto de operaciones particionales y con obligación del cónyuge viudo de abonar en dinero la diferencia en caso de que con tal atribución se excediese de la parte de haber que le corresponde en la sociedad de gananciales y en su caso en la herencia de la causante. Que debo desestimar y desestimo la impugnación del cuaderno particional formulada por la Procuradora Sra. De Lope Amor, en nombre y representación de Dª. Gema . Todo ello sin condena en costas'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Gema y D. Matías , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 21 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El presente recurso dimana de la acción de Liquidación de gananciales y de División Judicial de herencia planteada por D. Secundino y en la que formulan oposición e impugnación de las operaciones divisorias el demandante y Dª. Gema , constando como personado D. Matías y siendo declarado en rebeldía D. Jesús Manuel .

Habiéndose dictado AUTO que estima la oposición formulada por D. Secundino , y desestima la instada por Dª. Gema , formulando recurso de apelación Dª. Gema y D. Matías .

TERCERO.-La representación de Dª. Gema y D. Matías , reitera como primer motivo de su recurso su desacuerdo en la valoración de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, oponiéndose a la valoración atribuida por la Juzgadora de Instancia de conformidad con el precio tasado oficial, considerando que debe ser evaluada según el precio de mercado.

La resolución de instancia recoge el criterio establecido por la sentencia del TS de fecha 4/4/08 , la cual determina claramente que:

'para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que:

1º. La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial.

2º. La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección'.

En el presente caso claramente consta en el contrato de compraventa, en la estipulación TERCERA 'La vivienda objeto de este contrato en ningún caso podrá ser descalificada', a esta cláusula no se le puede dar más interpretación que la que tiene literalmente, y a la que lógicamente se atuvo el Juzgador de Primera Instancia. El que se incluya bajo la rúbrica de 'Régimen de USO', no supone que se regule sólo la posesión, disgredándola como facultad del derecho de propiedad, sino que dicho dominio aparece condicionado en su uso como domicilio habitual y permanente, y con las limitaciones establecidas en cuanto a las transmisiones futuras, de modo definitivo. De hecho en la siguiente estipulación Cuarta, se dispone las condiciones de las futuras transmisiones, limitando su adquisición a aquellos compradores con unos ingresos familiares anuales inferiores al 25% del precio de venta, en el momento de celebración del contrato. Y condicionando el precio máximo de venta, y sometiendo dicha operación, a visados propios de su condición de vivienda de protección oficial.

El hecho de limitar a diez años los derechos de adquisición preferente del IVIMA, o de que en caso contravención de las normas de venta la sanción sea irrisoria según el apelante, no se puede interpretar como hace este litigante, en el sentido de considerar que se libera de su condición de protección oficial a la vivienda objeto de discusión. El límite temporal en los derechos de adquisición preferente, no se configura en modo alguno con una provisión de igual plazo en cuanto a tal calificación, y podría haberse estipulado, y el que el importe de la sanción sea irrelevante, no desnaturaliza en modo alguno la naturaleza otorgada a la vivienda por el contrato de compraventa, implicando una descalificación, que en modo alguno ha sido prevista.

Por ello entendemos que el criterio aplicado por el Juzgador de Instancia es el correcto, y conforme con la última sentencia del TS, la ya reseñada de fecha, que claramente establece los criterios a seguir en orden a estas valoraciones de viviendas, en procesos de Liquidación de los bienes Gananciales. Considerando que las cosas hay que valorarlas por el valor que tienen en el momento de la disolución, y los aumentos y disminuciones que sufran los bienes posteriormente, deben ser soportados por quien ha sido su adjudicatario, tal como se deduce, por analogía, de lo dispuesto en el Art. 1045.2 CC . Sin que suponga vulneración del régimen de la igualdad, pues en la valoración debe estarse al momento de disolución que es cuando cesan los gananciales.

Lo que nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-Como segundo motivo la representación impugna el fundamento quinto por vulneración del Art. 839 del CC , afectando a los derechos de reserva de los herederos, al extinguirse el usufructo viudal por la atribución de la vivienda.

La resolución de instancia resuelve la atribución de la vivienda al cónyuge viudo, atendiendo a que fue el domicilio familiar y sigue siendo el lugar donde éste reside, y por mor de lo dispuesto en los art. 1.406 y 1.407 del CC , rechazando que supusiera la extinción del usufructo viudal, pues se trata de una mera consolidación de la propiedad, y sin que sea de aplicación el Art. 839. Precepto que supone una facultad de los herederos para liberar el patrimonio hereditario de dicho usufructo, lo que no es el caso, pues el padre es usufructuario y heredero. No considera además que afecte a los derechos de los hijos, pues la adjudicación de la vivienda en plena propiedad al padre, reducirá la participación que el cónyuge viudo tiene en la herencia de la esposa y en la sociedad de gananciales, acreciendo los derechos de los hijos correlativamente.

Dado que nos hallamos ante un procedimiento conjunto de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia, debemos aplicar lo establecido en el artículo 1.406 del Código Civil , tal y como impecablemente razona la Juzgadora de Instancia, en el que se dispone que Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber hasta donde éste alcance:

1º) Los bienes de uso personal no incluidos en el núm. 7 art. 1.346.

2º) La explotación económica que gestione efectivamente.

3º) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4º) En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Esta disposición no puede quedar desvirtuada, por el ejercicio por parte de los herederos, de la facultad que establece el artículo 839 del Código Civil , que, en todo caso, deberá respetar los derechos que le corresponden al viudo en la liquidación de la sociedad de gananciales, y que no podrán verse afectados por una conmutación con otros bienes, dado que el número 4 del artículo 1.406 del Código Civil , constituye una norma que trata de completar la especial protección de la vivienda familiar, recogida, entre otros, en los artículo 90 y 1.320 del mismo texto legal .

Por ello no podemos desconocer el deseo o preferencia del cónyuge viudo, que reconoce el art. 1406.4 del CC al otorgarle la posibilidad de incluir en su haber como cónyuge adjudicatario, la vivienda donde tuviese la residencia habitual, hasta donde su haber alcance. Lo que en el presente caso no se ha demostrado, y no tienen cabida las meras especulaciones que alega el apelante sobre la insuficiencia patrimonial del viudo, a la hora de abonar la diferencia, alegando un perjuicio que se mueve en el plano de la hipótesis, y que por ello no puede ser aceptado por este Tribunal, como no lo fue en Primera Instancia.

El decaimiento de este último motivo del recurso conlleva que deba ser desestimado y el auto confirmado en todos sus pronunciamientos.

QUINTO-. Las costas procesales se imponen a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la desestimación de su recurso, al no considerarse que el asunto en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada, presente serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que , desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. SALTO MAQUEDANO en nombre y representación de Dª. Gema y D. Matías , frente a D. Secundino representado por la Procuradora Sra. RAMIREZ PLAZA, contra la RESOLUCION dictada en fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2010, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de TORREJON DE ARDOZ, Juicio Verbal núm. 357/2007 de que dimana el presente rollo, procede:

1.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.