Sentencia Civil Nº 722/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 568/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 568/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 148/2012

S E N T E N C I A Nº 722/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 148/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de Dña. Ángeles , representada por la procuradora Dña. Mª LUISA LASARTE DÍAZ y dirigida por la letrada Dña. TERESA MARTÍNEZ MARTÍNEZ, contra D. Ovidio , representado por el procurador D. RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ y dirigido por el letrado D. JOSÉ FERRER JUSTICIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora doña Teresa Martínez Martínez, en nombre y representación de DOÑA Ángeles frente a DON Ovidio , por lo que acuerdo MODIFICAR LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA 285/2009 EN FECHA 21 DE FEBRERO DE 2009 en el sentido de que:

1º. la guarda y custodia de la hija menor Loreto pasará a ser exclusiva para el padre, don Ovidio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º. Procede fijar como régimen de visitas a favor de la madre, con carácter subsidiario para el caso de que no exista acuerdo entre los mismos, el siguiente:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la madre la reintegrará al centro escolar. En caso de días festivos, anteriores o posteriores a dicho fin de semana, se ampliará a los mismos, tanto en el caso de que hubiera un día laborable entre medias se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas (supuestos de jueves festivo y viernes laborables o martes festivo y lunes laborable)

b) En cuanto a días intersemanales, en defecto de acuerdo la menor estará en compañía de su madre dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que deberá ser reintegrada al domicilio paterno Dicho día intersemanal deberá ser respetado en todo momento por el padre.

c) En cuanto a las vacaciones de verano se estará al calendario escolar oficial, dividiéndose por quincenas alternativas atendida la edad de la menor, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

d) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa corresponderán al padre, en los años impares, la primera mitad y a la madre la segunda mitad y a la inversa en los años pares. La primera mitad del período abarcará desde las 20 horas del último día escolar hasta el jueves santo a las 20 horas, debiendo recogerlos en el domicilio donde se encuentren los menores, el progenitor que le corresponda estar con ellos el siguiente período y la segunda mitad del período abarcará desde el jueves santo a las 19 horas hasta el día anterior del inicio del período escolar, con entrega de la menor en el domicilio paterno a las 20 horas.

e) Y en las vacaciones de Navidad se establecen igualmente dos períodos, el primero desde el último día escolar a su salida hasta el 31 de diciembre a las 19 horas, debiendo ser recogidos, ya sea por el padre o la madre, según les corresponda, en el domicilio donde hayan residido durante ese período, y el segundo período abarcará desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares, con entrega de la menor en el domicilio paterno. Le corresponderá el primer período al padre en los años impares y el segundo en los años pares, y a la inversa a la madre.

f) El día del padre y el cumpleaños del padre, podrá el Sr. Ovidio estar en compañía de la menor al menos durante tres horas aunque no le correspondiera en dicha fecha, siempre y cuando preavise a la madre con un plazo de veinticuatro horas, y a la inversa en relación al día de la madre y al cumpleaños de la madre, para el caso de que no le correspondiese ese día a la Sra. Ángeles estar en compañía de la menor.

g) Ambos progenitores se facilitarán las comunicaciones telefónicas con el otro progenitor, especialmente para el caso de enfermedad de la menor, pudiendo ser visitada previo aviso.

3º. Establecer con cargo a la madre doña Ángeles , como pensión alimenticia a favor de la hija menor la cantidad de 175 euros mensuales. Dicha pensión se deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por el Sr. Ovidio , y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4º. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor y gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social o mutua privada, serán abonados por mitad entre ambos.

NO PROCEDE hacer pronunciamiento alguno de la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador don Ángel González Martínez, en nombre y representación de don Ovidio , al entender que fue indebidamente admitida a trámite.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

QUINTO.- El Tribunal acordó como diligencias finales requerir a ambas partes para que aportasen los respectivos planes de parentalidad, y la práctica de la diligencia de audiencia de la menor, con el resultado que obra en los autos.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-El objeto del recurso.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la solicitud de modificación de las medidas reguladoras del ejercicio de la potestad parental que venían establecidas por la sentencia de 21.5.2009 , aun cuando ha desestimado la pretensión inicial de la madre de que le fuera atribuida a ella la custodia individual de la hija que, en la práctica, venía ejerciendo el padre.

Formula el recurso la demandante alegando error en la apreciación de las pruebas practicadas para reiterar su solicitud inicial así como la petición de que se adapten el resto de las medidas relativas al ejercicio de la responsabilidad parental.

La representación del demandado y el ministerio fiscal se opusieron a las pretensiones deducidas en el recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Carece de trascendencia la polémica mantenida por los litigantes respecto a la viabilidad de la reconvención que formuló el demandado puesto que, si bien es cierto que al tratarse del régimen de ejercicio de la potestad es materia de orden de orden público y no era necesario que el padre formulase su pretensión antitética a la de la actora mediante reconvención, el hecho de que utilizase tal cauce no hizo más que favorecer el derecho de la actora a rebatir los argumentos del mismo. A pesar de la irregularidad del cauce utilizado, no existe en consecuencia déficit procesal alguno.

Otro tanto ocurre con el escrito de interposición del recurso en el que se incide exhaustivamente en lo que considera errores en la valoración y apreciación de los hechos, a la luz de las pruebas practicadas, pero no realiza la traslación argumental de cómo tales errores inciden en la cuestión debatida ni concreta tampoco los extremos del fallo de la sentencia que solicita que sean modificados, ni en qué sentido. Desde luego si la materia debatida hubiese sido de carácter dispositivo tal déficit formal hubiese determinado la desestimación del recurso. Mas al tratarse de una materia de orden público, debe el tribunal realizar la tarea interpretativa de extraer de los argumentos conjuntos de la demanda, de la posición que ha mantenido la parte en el proceso, y del resultado de la diligencia final, la concreción de lo que se pretende con el recurso.

El caso de autos, no obstante, reviste unas características singulares, por cuanto la regulación de la primitiva sentencia concretó un sistema de custodia compartida por semanas partidas que, con el devenir de las circunstancias y en especial la pérdida del empleo de la madre y su traslado a otra ciudad, se modificó por mutuo acuerdo tras una denuncia penal en un acta de mediación que obra al folio 35 de los autos, de fecha 26.10.2010 por el que la guarda se encomendó al padre para posteriormente, cuando ambos volvieron a establecer su residencia en otra ciudad distinta (El Prat), concertar un tercer acuerdo den fecha 22.6.2011 acordando de nuevo un sistema de custodia compartida por semanas alternas, que no se llegó a implantar por las tensiones e incidentes surgidos entre los litigantes.

TERCERO.-La pretensión sobre el modelo de custodia.

La discrepancia esencial que se ha de enjuiciar en la alzada en lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental es la disyuntiva entre mantener la regulación vigente de la primitiva sentencia o si procede establecer la custodia individual. Si ésta última opción fuese la procedente, determinar si es el padre o la madre quién ha de ejercerla.

De los medios de prueba practicados y, a pesar de las férreas y antitéticas posturas procesales mantenidas por las representaciones de las dos partes en este proceso, se puede constatar tanto de los interrogatorios como de la diligencia de audiencia de la menor que los dos progenitores han estado involucrados en los cuidados, educación y asistencia de la hija desde su nacimiento. Prueba de ello es que a pesar de los avatares que se han sucedido, los vínculos de afecto entre la menor y los dos progenitores son fuertes y muy positivos, así como, es preciso que sea destacado, los vínculos entre la niña y especialmente sus dos abuelas, la paterna que le ha prestado especiales cuidados pus también vive en el Prat, y la materna que reside el Ordal, donde la niña pasa algunos fines de semana y periodos vacacionales.

Las representaciones de las dos partes alegan factores indiciarios de que un sistema de custodia compartida pueda ser perjudicial para la hija, mas hacen especial hincapié en una época en la que a la crisis de la pareja, que inicialmente residía en Terrasa, se añadió la crisis económica laboral de la madre, lo que ocasionó la disfunción de establecer residencias en ciudades distintas que dificultaba el ejercicio de la custodia compartida tal como se había establecido por los propios litigantes.

A este respecto cabe resaltar que los litigantes han demostrado desde que se produjo la ruptura una gran capacidad de alcanzar acuerdos, y una enorme flexibilidad en sus posiciones respecto a los intereses de la hija, que ha quedado patente en la sucesión de acuerdos que han ido alcanzando, hasta que finalmente, más por la escalada de un conflicto legal deficientemente tratado por métodos exclusivamente de pugna y enfrentamiento, han sido incapaces de cooperar para sentar las bases de lo que es más conveniente para su hija en el futuro.

La realidad actual es que los dos progenitores están residiendo en el Prat de Llobregat, que la ruptura de la relación de pareja ya está consolidada y superada por ambos, y que los dos han consolidado nuevas relaciones afectivas.

El análisis en profundidad de los planes de parentalidad refleja que, bajo las peticiones de exclusividad en la custodia, subyace un mutuo respeto y valorización positiva de la figura de cada progenitor por el otro que es, precisamente, lo que la hija les está demandando. Un planteamiento similar es el que mantiene el ministerio fiscal en su informe.

CUARTO.-La fundamentación de la sentencia de primera instancia sobre la cuestión de la custodia.

La sentencia de primera instancia no realiza una correcta valoración de las circunstancias de hecho, puesto que comete serios errores de interpretación como la afirmación de que la actora no residía en el Prat, cuando no es así, o como la mejor disponibilidad horaria del padre, cuando consta que el mismo reside en El Prat, pero trabaja en Terrasa. Aduce la juez que tiene dudas sobre la continuidad de los hábitos de la niña si estuviese con su madre, partiendo de la base de la residencia de la misma en el Ordal (lo que se deriva de la vulneración de la exigibilidad de la presentación del plan de parentalidad con la demanda), y no profundizó en las condiciones de aseguramiento de la estabilidad de la menor rechazando la petición de un dictamen pericial que en este caso hubiese sido esclarecedor.

Sin embargo la propia sentencia destaca que los dos progenitores tienen aptitudes para ejercer correctamente y en beneficio de la hija las funciones de guarda.

De lo anterior se deduce que, pese a la situación de interinidad en la que se ha vivido por los cambios de residencia de ambos progenitores respecto a la inicial situación que concurría cuando suscribieron el convenio de 20.2.2003, no se ha constatado que la modalidad del ejercicio de la guarda conjunta que ambos litigantes pactaron sea perjudicial para la menor.

En consecuencia con lo anterior, el argumento esencial que ha der ponderado es si la custodia compartida es resulta beneficiosa para la hija en el presente y con proyección de futuro, es decir, el interés de la menor, como ha destacado el TS en sus sentencias nº 623/2009, de 8 de octubre y nº 323/2012, de 25 de mayo .

En el caso de autos no se pone en duda por la sentencia apelada la implicación de ambos progenitores en las responsabilidades para con la niña. Por el contrario, las pruebas practicadas ponen de relieve los fuertes vínculos que la menor mantiene con ambos. Atendida la edad de la misma, próxima a cumplir los 11 años y la adaptabilidad de las misma a las diversas circunstancias que le ha correspondido vivir, la modalidad de ejercicio de la custodia de forma igualitaria por sus progenitores no presenta objetivamente problemas de ninguna especie.

Por otra parte, el régimen de visitas que viene establecido en la sentencia recurrida equivale ya en la práctica a un reparto bastante equilibrado de las estancias con uno y otro progenitor, por lo que lo que resulta procedente hacer concordar la realidad de las cosas con la realidad legal que se deriva de la ordenación judicial de la crisis d elos progenitores.

En todo caso corresponde a la parte que alega el perjuicio para los hijos la carga de la prueba de que existen razones constatadas de que la guarda conjunta puede ser perjudicial para los mismos. En este caso consta plenamente acreditado, por el contrario, que los litigantes poseen habilidades propias y madurez suficiente que les permitirá recuperar el modelo de relación igualitaria que ellos mismos pactaron y practicaron en el momento inicial de su crisis de pareja, en beneficio de la hija.

En base a lo analizado el recurso de la demandante ha de ser estimado parcialmente, revocando la atribución individual de la custodia al padre, aun cuando no procede la asignación individual a la madre, sino el manteniendo la modalidad de guarda conjunta aprobada por la primitiva sentencia que se pretende modificar.

QUINTO.-Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de la menor con cada progenitor es relevante que para la configuración del régimen de visitas en la etapa anterior ambos progenitores aceptaran un sistema amplio que, para favorecer la organización de las actividades escolares y sociales de la hija parece aconsejable que deba ser mantenido en lo esencial con la partición de las semanas en dos periodos desde los miércoles, que es la fórmula inicialmente pactada, aun cuando el hecho de que el padre tenga su trabajo en Terrasa aconseja que sea en el domicilio de la madre donde inicie la hija cada semana para facilitar los aspectos organizativos y de intendencia. Es éste un sistema que facilita la consolidación de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes, así como de la propia menor.

De esta manera, a partir del 30 de noviembre próximo, y ya desde la primera semana de diciembre, las hija pernoctará en el domicilio paterno los domingos por la noche, lunes y martes, y pernoctarán con el padre los miércoles y jueves; los fines de semana (de viernes a lunes) estarán de forma alterna con uno y otro progenitor. Este régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares de navidad, semana santa y verano (julio y agosto), en los que estarán con cada progenitor la mitad de cada uno de los periodos, correspondiendo el primer turno al padre en los años impares y a la madre en los pares. No procede subdividir el periodo de verano (los dos meses de julio y agosto) en fracciones quincenales por cuanto se rompen las mecánicas organizativas habituales.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de la hija menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos acreditados de uno y otro progenitor, se han de mantener los parámetros de contribución que vienen establecidos, ajustando el reparto de responsabilidades al sistema de custodia compartida. Los rendimientos de ambos progenitores que fijaron una participación igualitaria en los gastos de la menor, según los medios de prueba analizados en la sentencia de primera instancia no han sido discutidos.

En consecuencia con lo anterior cada progenitor ha de atender la manutención de la hija y los gastos de habitación cuando la tenga en su compañía, y para el resto de los gastos de educación (en colegio público), vestido, calzado y sanidad, considerando las tablas orientativas del Instituto Nacional de Estadística publicadas por el INE, se pueden fijar en 200 € mensuales (en los 12 meses del año). Para hacer frente a los referidos capítulos, a partir del primero de diciembre de 2014 cada progenitor deberá ingresar la cantidad de 100 € a una cuenta común que será administrada cada curso escolar por cada progenitor. El primer curso (lo que resta del curso escolar 2014-2015) la referida cuenta será administrada por el padre y el segundo por el madre. En el mes siguiente a la finalización del curso escolar se deberán rendir cuentas por el progenitor que haya llevado la administración, que presentará un presupuesto para el curso siguiente.

Los gastos extraescolares (los que excedan de los gastos ordinarios de escolaridad y salidas, libros y material habitual) deberán ser concertados de común acuerdo (o por decisión judicial dirimente) y los extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción del 50 % por ambos progenitores.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Ángeles , contra la Sentencia de fecha 4.2.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de EL PRAC DE LLOBREGAT , (autos nº 148/2012), sobre modificación de medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de relación de pareja en relación al ejercicio de las responsabilidades sobre la hija común, en el que ha sido parte apelada (y demandada en la primera instancia) Don Ovidio , debemos REVOCAR la misma y, juzgando definitivamente en la instancia, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas promovida por la actora en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre la hija Loreto , dejando sin efecto las medidas que vienen establecidas por las anteriores resoluciones a partir del día 30.12.2014, y estableciendo en su lugar y para lo sucesivo un sistema de custodia compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio de la hija, puedan concertar los progenitores: 1) La menor residirá durante el curso escolar habitualmente: en el domicilio del padre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio; y con la madre desde los domingos a las 20.00 horas hasta los miércoles a la entrada al centro escolar; los fines de semana se alternarán en el domicilio paterno y materno desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas; los periodos vacacionales por mitad (concretándose el de verano en los meses de julio y agosto), correspondiendo al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los impares. 2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija, y para los gastos de educación, vestido y sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social, se abrirá una cuenta conjunta que administrará un año cada progenitor, comenzando para lo que resta del curso escolar 2014/2015 por el padre, comunicando los apuntes contables anualmente al otro progenitor en el mes siguiente a la finalización del curso escolar. En la referida cuenta cada progenitor ingresará mensualmente la cantidad de 100 € (con el incremento del IPC anual); los gastos extraordinarios se atendrán al 50 %, y los extraescolares según el pacto que en cada caso se concrete; 3) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir del día 30 de diciembre de 2014; 4) Todas las decisiones de trascendencia para las hijas, incluidos los gastos extraescolares, se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia, con el apercibimiento de que la falta de colaboración y la actitud contumaz respecto a la participación en la mediación podrá ser valorada en un futuro proceso de modificación, con las consecuencias establecidas legalmente; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.