Sentencia Civil Nº 722/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 236/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 236/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 112/2013

S E N T E N C I A Nº 722/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 112/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de D. Carlos Francisco , representado por el procurador D. JUAN GABRIEL CARRETERO GARCIA y dirigido por el letrado D. JAVIER FERNANDEZ MOLINA, contra DOÑA Diana -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA ESTER GARCIA CLAVEL y dirigido por la letrada DOÑA BLANCA PEREZ ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Don Carlos Francisco representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Serra Gras contra Doña Diana representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ester García Clavel modificando las medidas recogidas en la sentencia de 1 de octubre de 2009 , estableciendo lo siguiente:

La pensión de alimentos que Don Carlos Francisco deberá abonar en la cuenta facilitada por Doña Diana será de 300 Â? mensuales por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada según IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

El régimen de visitas con respecto a los hijos, el padre podrá ver, estar y relacionarse de forma amplia y flexible y en función de la libre voluntad de todos ellos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.013 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demanda formulada por Don Carlos Francisco contra Doña Diana , y modifica las medidas aprobadas por Sentencia de 1 de octubre de 2.009 , estableciendo que la Pensión de Alimentos que el Sr. Carlos Francisco deberá abonar a Doña Diana , será de 300,00 Euros mensuales por cada hijo, y que en cuanto al régimen de visitas con respecto a los hijos, el padre podrá ver, estar y relacionarse de forma amplia y flexible y en función de la libre voluntad de todos ellos.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Carlos Francisco , interpone recurso de apelación mediante el que impugna solamente el pronunciamiento relativo a la Cuantía de la Pensión de Alimentos establecida a favor de los hijos, fundamentando el referido recurso en error en la valoración de la prueba que produce vulneración de los artículos 237-7 y 9 del C.C .Cata.

La representación de la demandada Doña Diana , presenta escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e Impugna la sentencia recaída en la primera instancia, en concreto el pronunciamiento que rebaja el importe de la Pensión de Alimentos a la cantidad de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a conocer de los argumentos de los partes, se ha de destacar que la acción de modificación de medidas reguladoras del ejercicio de la responsabilidad parental, tiene como base la existencia de una sentencia firme, en la cual se juzgaron de forma definitiva los hechos objeto del debate litigioso. El procedimiento que prevé el artículo 775 de la LEC , para modificar los efectos por circunstancias sobrevenidas de carácter sustancial, no puede ser utilizado para revisar la resolución precedente de la que trae causa.

En consecuencia con lo anterior, en casos como el de autos, la carga de la prueba que determine que han sobrevenido las circunstancias que prevé el artículo 233-7.1 del Código Civil de Cataluña y que justifique un cambio en las medidas, corresponde a la parte que solicita la modificación.

En el presente caso, de las pruebas practicadas debidamente valoradas conforme a las reglas de una sana crítica, se desprenden como probados los siguientes extremos: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 3 de marzo de 1.995, naciendo dos hijos, Jose Ignacio en fecha NUM000 de 1.997 y Montserrat el día NUM001 de 2.000. 2º) En fecha 1 de octubre de 2.009 recae sentencia de divorcio que aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 28 de mayo de 2.009. En la referida resolución se establece la guarda de los hijos menores a favor de la madre, un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre y se establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre por importe de 400,00 Euros mensuales para cada uno de sus hijos. 3º) El Sr. Carlos Francisco en la fecha en la que se aprueba el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2.009 , trabajaba como autónomo, por cuenta propia, conduciendo un camión hormigonera de su propiedad, y trabajaba de forma exclusiva para la Sociedad Cooperativa Unaltra, S.C.C.L., que se dedica a prestar servicios de transporte a la construcción, siendo los ingresos que percibía en ese momento de aproximadamente 3.000,00 Euros mensuales. 4º) El Sr. Carlos Francisco ha visto reducida su fuente de ingresos. Así en el año 2.012 se reducen sus ingresos en más de 2.000,00 Euros, viéndose abocado a finalizar su actividad como transportista autónomo e incluso ha procedido a la venta del camión, pasando a trabajar por cuenta ajena para la empresa 'FIBR-SYSTEMS, S.L., mediante un contrato temporal de tres meses y cobrando la suma de 1.100,00 Euros netos. Posteriormente, mediante escrito presentado en esta segunda instancia, el recurrente pone de manifiesto que desde el 24 de febrero de 2.014, el Sr. Carlos Francisco trabaja para la empresa 'Lafarge Aridos y Hormigones, S.A.U.', percibiendo por su trabajo una cantidad aproximada de 1.200,00 Euros mensuales. 5º) En fecha 30 de julio de 2.015, el recurrente Sr. Carlos Francisco , presenta escrito ante la Audiencia Provincial, de ampliación de hechos de nueva noticia, en el que se alega lo siguiente: Que el hijo común Jose Ignacio en fecha NUM000 de 2.015 cumple la mayoría de edad y además iniciará sus estudios universitarios en la Ciudad de Barcelona, cursando el grado de Ingeniería en Técnicas Industriales en la Universidad Politécnica de Cataluña, de forma que desde el 15 de julio de 2.015 se encuentra residiendo en el domicilio de su padre por voluntad propia y con el consentimiento de su madre.

En base a lo que ha quedado expuesto en el último punto precedente, la representación del recurrente solicita que se modifiquen las pretensiones interesadas en el recurso de apelación, y se acuerde haber lugar a la modificación de las medidas interesadas en los siguientes términos:

Se deje sin efecto la atribución de la guarda del hijo mayor de edad Jose Ignacio , por haber alcanzado la mayoría de edad legal.

Se establezca la obligación de la madre demandada, de abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo Jose Ignacio en la suma de 200,00 Euros mensuales, por no haber alcanzado la independencia económica.

Se reduzca la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor común Montserrat a la cantidad de 200,00 Euros mensuales.

Se mantenga la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los Gastos Extraordinarios de los hijos, entre los que deben incorporarse el coste de los estudios universitarios del hijo común Jose Ignacio .

De la solicitud formulada por el recurrente Sr. Carlos Francisco ante la existencia de hechos nuevos, se le dio traslado a la demandada impugnante, quien presenta escrito en fecha NUM000 de 2.015, en el que reconoce la realidad de que su hijo Jose Ignacio se encuentra residiendo con su padre, aun cuando pone de manifiesto que ese hecho sucede desde el 20 de agosto de 2.015, y muestra su CONFORMIDAD a que se establezca una Pensión de Alimentos a cargo de la madre a favor de su hijo Jose Ignacio , por importe de 200,00 Euros mensuales, mostrando su disconformidad con el hecho de que se consideren gastos extraordinarios los estudios universitarios de Jose Ignacio , e insiste en que el importe de la Pensión de alimentos de la hija Montserrat , se deje en la cantidad de 300,00 Euros mensuales.

Por lo que respecta a la cuestión de si procede la modificación de la cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, en este caso reducida a la de la hija menor de edad Montserrat , de los hechos que han quedado expuestos se desprende con toda claridad que efectivamente han cambiado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se dicta la sentencia de divorcio y se aprueba el convenio regulador presentado por las partes (1 de octubre de 2.009), ya que en ese momento el ahora demandante recurrente era trabajador por cuenta propia, propietario del camión que conducía y tenía unos ingresos que superaban los 3.000,00 Euros mensuales, mientras que en la actualidad tuvo que cesar en su actividad como transportista, proceder a la venta del camión, y es trabajador por cuenta ajena, con una nómina aproximada de unos 1.200,00 Euros mensuales.

Ahora bien, por el propio recurrente se ponen de manifiesto unos hechos de nueva noticia, que también suponen que el Sr. Carlos Francisco deje de abonar la suma de 300,00 Euros mensuales por su hijo mayor de edad que pasa a residir con el recurrente, por lo que no cabe duda que con la cantidad que percibe de nómina se encuentra en disposición de atender a los gastos derivados de la pensión de alimentos de su hija menor de edad, por lo que no procede la modificación de la cuantía establecida en la sentencia de primera instancia de 300,00 Euros mensuales por su hija Montserrat .

La demandada impugnante, Sra. Diana , muestra su conformidad con que se establezca una Pensión de Alimentos a su cargo, a favor de su hijo Jose Ignacio , por importe de 200,00 Euros mensuales, que es la cantidad que se interesa por el demandante recurrente, por lo que no presenta dificultad alguna su establecimiento al existir acuerdo de las partes. Sin embargo, la obligación de la madre ha de ser la de contribuir además a la mitad de los Gastos Extraordinarios, entre los que se encuentran las matriculas universitarias.

Es cierto que puede llamar la atención la diferente cuantía de la pensión de alimentos de uno y otro hermano, sin embargo, ya ha quedado debidamente fundamentado que la cuantía de 300,00 Euros establecida en la sentencia de primera instancia, se estima correcta y adecuada a las nuevas circunstancias, tanto referentes a los ingresos del padre obligada a su pago, como a las necesidades de la menor. Por otro lado, la cuantía de la Pensión establecida para el hijo mayor de edad que convive con el padre, es la mutuamente consentida por una y otra parte litigante.

Finalmente, por disposición legal, dada la mayoría de edad alcanzada por el hijo común de los litigantes, Jose Ignacio , procede dejar sin efecto la atribución de la Guarda a la madre.

TERCERO.-No obstante estimarse de forma parcial recurso de apelación interpuesto por el demandante Sr. Carlos Francisco y desestimarse la impugnación formulada por la demandada Sra. Diana , de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas por el recurso de apelación, dadas las dudas de hecho que se introducen con la sucesiva puesta en conocimiento de hechos de nueva noticia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.013, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 112/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa, y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por DOÑA Diana , y acordamos los siguiente:

Dejamos sin efecto por disposición legal la atribución de la guarda del hijo común de los litigantes, DON Jose Ignacio , al haber alcanzado la mayoría de edad.

Se desestima la pretensión de reducir la cuantía de la Pensión de alimentos establecida a favor de la menor Montserrat , que queda fijada en la suma de 300,00 Euros mensuales a cargo del padre.

Se establece la obligación de la madre demandada, Doña Diana , de abonar una Pensión de Alimentos a favor del hijo común Jose Ignacio , en la cantidad de 200,00 Euros mensuales hasta alcanzar la independencia económica. Esta cantidad será abonada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe, y será actualizada cada año de conformidad con la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Se mantiene la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad el coste de los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes, entre los que deben incorporarse el coste de matriculas de los estudios universitarios del hijo común Jose Ignacio .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.