Sentencia CIVIL Nº 722/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 394/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 722

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal sobre Desahucio por Precario seguidos en primera instancia con el nº 260 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 394 del año 2016, a instancia de Dª Elsa , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendida por la Letrada Dª María Luisa Uliaque Botella; contraD. Efrain ,representado en la instancia y en esta alzada por el procurador D. Leonardo del Balzo Parra y defendido por el Letrado D. Vicente Herrera del Real.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén con fecha 14 de enero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Elsa , absolviendo a Don Efrain de los pedimentos deducidos contra él, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la estimación de la demanda.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada en el que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2016, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se plantea en la demanda que resulta desestimada por la sentencia de instancia una acción de recuperación de la posesión de una vivienda, cuyo usufructo vitalicio pertenece a la demandante Dª Elsa , y cuya nuda propiedad pertenece a su hijo y demandado D. Efrain , según escrituras públicas de venta de participaciones indivisas ( de fecha 31 de diciembre de 1993) y de organización de propiedad ( de fecha 4 de diciembre de 1997).

Se alega en la demanda como fundamento para el ejercicio de la acción la situación de precario en la que se encuentra el demandado, al mantenerse en la posesión de la vivienda, tras ser requerido en acto de conciliación previamente celebrado para que la abonadora y dejara libre a disposición de la usufructuaria, por el comportamiento del hijo respecto a ella que ha dado lugar incluso a la incoación de diligencias penales contra el mismo, lo que, se alega, convierte la situación del mismo en precario al resolverse y por tanto cesar el título del demandado, consistente en un contrato fechado el 21 de mayo de 1998, por el que 'Dª Elsa , dueña del usufructo vitalicio de la finca nº NUM000 que se describe en la escritura anteriormente mencionada, cede a su hijo D. Efrain y así mismo a los herederos de éste, el derecho a ocupar y establecer su residencia en la parte de la casa que existe en dicha finca, mientras que lo consideren oportuno y de forma ininterrumpida.'Contrato que niega pueda ser calificado como de cesión del usufructo, del que sigue siendo dueña vitalicia, al ser necesario el requisito de constar en escritura pública conforme al artículo 1280.1 del C.Civil , y que en los fundamentos de derecho, con cita de diversas Sentencias de Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo, sostiene pudiera ser calificado de comodato, que al no pactarse duración determinada ni un uso específico al margen de la propia finalidad de la cosa prestada, de vivienda, se convierte en uso indefinido, y puede ser revocado conforme al artículo 1750 del C.Civil a libre voluntad del concedente, esto es, se convierte en situación de precario; y siendo el motivo que desnaturaliza el título concedido en el caso de autos el abuso de derecho cometido en el uso de la vivienda para con quién se la dejó.

A dicha demanda se opuso el demandado, por razones de fondo, (tras alegar la excepción de falta de listiconsorcio pasivo necesario en relación a los otros ocupantes de la vivienda e inadecuación del procedimiento de precario que fueron desestimadas en la instancia en resolución documentada ), negando la existencia de situación de precario y manteniendo la existencia y plena validez del título referido que legitima su derecho a ocupar y establecer su residencia en la vivienda en la que efectivamente la estableció residiendo con su esposa e hijo, en base a dicho pacto, y habiendo realizado importantes y cuantiosas obras; siendo los términos del mismo claros y precisos, en cuanto evidencian la voluntad de la madre titular del usufructo, de ceder no ya la cosa sino el derecho a ocuparla y vivir en ella, a su hijo y los herederos de éste, mientras lo consideren oportuno en referencia a ambas partes, y de forma ininterrumpida, pacto que tiene valor vinculante y obliga a la demandante a respetarlo y por el que se cede el propio contenido del derecho de usufructo, para lo que entiende no es requisito constitutivo que obre en documento público, al ser dicha exigencia conforme a la jurisprudencia que cita solo requisito 'ad probationen',. Sin que sea el juicio de precario adecuado para ventilar ni la calificación de ese contrato como derecho de uso y habitación, cesión de usufructo o comodato y su posible revocación.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre muchas otras en la STS de 30/6/2009 , analiza el documento que literalmente contiene la cesión del derecho o ocupar y establecer su residencia al demandado y sus herederos mientras lo consideren oportuno, y concluye que contiene un comodato con pacto de duración, lo que excluye la facultad revocatoria de la cedente; cuestiona la legitimación de la actora al no ser propietaria del bien cuya posesión reclama para el ejercicio de la acción de precario; considera que no se trata de una cesión de un derecho de uso y habitación, al versar su objeto sobre el derecho y no sobre el propio bien , y en concreto sobre la posesión que forma parte del usufructo, además de no ser transmisible el derecho personalísimo de uso y habitación; expone a mayor abundamiento la posibilidad de que se pudiera calificar, de no constituir un comodato, de usufructo del usufructo ( art. 480 CC y 469 CC ), al conllevar el usufructo también el aprovechamiento de los bienes, lo que concurre en el caso en relación a los frutos de los olivos existentes en la finca. Concluye que no concurriendo ninguna de las causas previstas en el artículo 513 para la extinción del usufructo, el demandado se encuentra en la legítima posesión a virtud de título, sin que lo sea la voluntad de la cedente del derecho.

Segundo.-Frente a dicha sentencia se alza la parte actora en el recurso formulado ante la Sala, en el que discrepa de sus consideraciones, alegando diversos motivos de impugnación, a los que se opone la parte apelada, y reiterando la pretensión contenida en la demanda.

En primer lugar bajo el epígrafe de infracción de normas, impugna más que la calificación del contrato como comodato, pues así lo calificaba la demandante argumentando su conversión en precario al no contener pacto de duración ni finalidad concreta, la conclusión o valoración de sentencia sobre la existencia del pacto de duración del mismo, y citando una sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño que cita otra del TS de 25-2-2010, que viene a concluir que 'a pesar de la existencia inicial del comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración al carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.' Alega en este apartado en definitiva infracción del artículo 1256 del C.Civil en cuanto prohíbe que la validez y cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes, del artículo 3 del C. Civil en cuanto a la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social y temporal, y del 1750 del C. Civil cuya interpretación jurisprudencial no respeta la sentencia de instancia, citando al efecto la Sentencia del TS de 30 de mayo de 2009 , así como la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sc.1ª, de 5 de junio de 2014.

El segundo motivo del recurso, se refiere a la inexistencia de renuncia de la actora de la facultad de revocación unilateral del contrato y a la discrepancia con la calificación del contrato como de usufructo del usufructo. Se alega que no se ha acreditado la tal renuncia que en definitiva supondría la pérdida de contenido del propio derecho de usufructo no cuestionado e inscrito incluso en el Registro de la Propiedad con los efectos correspondientes; que la demandante como usufructuaria , aún no siendo propietaria, está legitimada para el ejercicio de la acción, y finalmente que no cabría la calificación de usufructo del usufructo al ser una cesión gratuita que como donación de derecho real sobre bien inmueble precisa para su validez de escritura pública conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que cita, asistiéndole en todo caso al precarista un derecho de crédito para la reclamación del coste de las obras realizadas en la finca, que debió haber reclamado en la oportuna reconvención, pero no haciendo variar la condición de excomodatario en precario.

Y en tercer y último lugar alega la existencia de justa causa para resolver y la incongruencia omisiva de la sentencia al no tratar sobre dicha cuestión oportunamente planteada en la demanda, así como error en la valoración de la prueba, y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Desarrolla dicho motivo argumentando que la sentencia no trata sobre la causa de ingratitud aludida en la demanda para resolver el comodato, reiterando su alegación de que fue la conducta del hijo demandado impidiendo el acceso de su madre no sólo ya a su vivienda sino a la de su otra hija, nuda propietaria de la otra vivienda existente en el edificio con la que comparte zonas comunes, y respecto de la que también la actora tiene el usufructo; conducta que dio lugar incluso a la denuncia penal e incoación de procedimientos penales. Ingratitud que constituye causa de revocación de la donación del artículo 648.1 del Código Civil , citando doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que no es objeto de la sentencia lo que, alega, supone incongruencia omisiva, indefensión y en definitiva por todo lo alegado, error en la valoración de la prueba.

A cada una de las referidas alegaciones que sustentan la impugnación de la sentencia, se opuso la parte demandada y apelada, rebatiendo los argumentos y defendiendo los de la sentencia impugnada, que solicita se confirme. Y reiterando de forma subsidiaria las excepciones procesales alegadas en la oposición a la demanda, de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento por cuya desestimación recurrió y protestó la tal desestimación durante la tramitación del procedimiento.

Tercero.-Entablada una acción de desahucio por precario, debe partirse de la consideración de que aún cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla conceptuada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir su demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto, justificando así su permanencia en el goce de la finca.

Precisamente el tema decidendi en el caso de autos, según se ha expuesto, es la calificación jurídica del título legitimador alegado por la parte demandada, el acuerdo documentado en fecha 21 de mayo de 1998, por el que la actora en su condición de titular del usufructo vitalicio que se disgregó de la propiedad en la escritura de venta de ésta y del otro copropietario a su hijo hoy demandado, y a ella misma que adquirió dicho usufructo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 hace mención en relación las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. 'Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 , y 30 de abril de 2011 .'

En el caso la actora sostiene que al ser un comodato sin fijación de duración determinada y concreta ni otro uso específico que el propio de constituir la vivienda, resulta aplicable la facultad revocatoria que contempla el artículo 1.750 del C.Civil , y que se ejercitó a través del acto de conciliación previo a la demanda, careciendo en consecuencia el demandado de título que habilite la ocupación de la misma; y argumentando además que tal revocación tuvo como causa la conducta del demandado que califica como de ingratitud.

Y por su parte el demandado, sostiene bien que se trata efectivamente de un comodato, pero en el que se pacta la duración y el uso específico, que vienen contemplados en el tenor literal del documento, por lo que sólo sería revocable conforme al 1.749 del C.Civil si la comodante tuviere urgente necesidad de ella; apuntando también a otras figuras jurídicas, como el usufructo del usufructo, para lo que considera no es requisito constitutivo el documento público, siendo que en todo caso se trataría de un acuerdo entre las partes, que legitima la ocupación de la vivienda de la que el demandado además es nudo propietario, y que obliga a la actora a respetar sus términos literales, en base a los cuales ha realizado cuantiosas y costosas obras, y desde la consideración de que la trasnsmisión de la nuda propiedad y del usufructo por separado obedeció a estrictos motivos fiscales.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial tan aludida por ambas partes, debe convenirse que cuando existe un contrato escrito como el de autos, que ciertamente contiene un pacto de cesión del derecho a ocupar y establecer su residencia mientras lo consideren oportuno e ininterrumpidamente, en favor del demandado y sus herederos, no estamos en el caso típico tratado por dicha doctrina jurisprudencial sobre el préstamo de vivienda por razón del matrimonio que se disuelve, convirtiendo la situación del cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda en la separación o divorcio, en precarista. Aquí el demandado tiene un título contractual que legitima su posesión, pues es el cesionario del derecho, libremente cedido por la titular del usufructo, y en los términos literales del contrato de cesión tan aludido.

Estando en presencia de un pacto como el de autos, deben examinarse y tenerse en cuenta todas las circunstancias que permitan interpretar la voluntad de las partes, pues los contratos obligan a ambas a su cumplimiento, y como se alega no puede dejarse su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes. Lo que es predicable de ambas partes, y no sólo del demandado como se pretende sentar por la recurrente, calificando el contrato de comodato de forma que le asista la facultad revocatoria, ya ejercitada previamente, de manera que ejercita directamente una acción de desahucio por precario. Facultad revocatoria que como expresa la sentencia impugnada con buen criterio, no está contemplada en el pacto por los propios términos literales utilizados que sólo dice 'mientras lo consideren oportuno y de forma ininterrumpida', siendo que el plural utilizado en el verbo supone que no queda al mero arbitrio de la concedente.

Cierto que una de las características esenciales del comodato o préstamo de uso, es su temporalidad, bien estableciéndose un período temporal determinado, bien una utilidad concreta que tenga un final y no pueda perpetuarse, siendo precisamente la carencia de ese elemento la que prevé el artículo 1750 del C.Civil , al contemplar la facultad revocatoria cuando no concurra, y en la que se basa la doctrina jurisprudencial, para dilucidar si existe un precario.

Pero la cuestión es que en el caso consta un pacto, sobre su duración y su utilidad perfectamente claro, y como tantas veces ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo, 'si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas. Es doctrina que se deduce, entre otras, de las Sentencias de 23 de enero de 2003 , 18 de julio de 2002 , 12 de julio y 13 de diciembre de 2001 , 18 de mayo y 24 de junio de 1999 , etc. La preferencia de las palabras sobre la conducta, cuando aquéllas son claras, ha sido también afirmada en muchas otras decisiones ( Sentencias de 25 de febrero de 1995 , 8 de junio de 2000 , 24 de mayo de 2001 , etc.), y también se ha dicho que la regla del artículo 1281 CC trata de evitar que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara ( Sentencias de 20 de febrero de 1999 , 30 de septiembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 15 de octubre de 1999 , entre otras).'( STS 1-3-2007 ).

Y para la Sala es obvio que tal pacto no puede estimarse resuelto por la simple voluntad de una de las partes, en este caso la actora, que así lo entiende cuando ejercita una acción de precario desde la consideración o presupuesto de hecho de que el pacto por mor de lo dispuesto en el artículo 1750, no le es oponible ni la vincula dando por supuesta la extinción de un contrato como el de autos que no contempla tal posibilidad, ni confiere a la concedente la facultad unilateral de dejarlo sin efecto a su libre arbitrio.

Cuarto.-Lo anterior en definitiva conlleva la confirmación de la sentencia de instancia toda vez que existe título legitimador para ostentar la posesión reclamada en la demanda mediante la acción de precario, concretamente un contrato de comodato que no puede estimarse se haya resuelto o extinguido, como se alega en la demanda por la mera voluntad de la demandante. El artículo 1749 del C.Civil , dispone que el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Y en el caso se estableció libremente por la comodante dicho uso y en modo alguno se ha acreditado que el mismo haya concluido.

Máxime cuando se alegaba en la demanda, como fundamento de la resolución del comodato, no el cese de la utilidad, sino la causa de ingratitud prevista para la revocación de la donación por la doctrina jurisprudencial, cuestión que la sentencia de instancia no trata y a la que achaca por tal motivo el vicio de incongruencia, en el que se estima no incide dicha resolución, pues el ámbito del juicio de desahucio por precario, ciertamente no es propio para ventilar y resolver contratos como el de autos, sea cual sea la causa que se alegue, que además no es la prevista en el artículo 1749, de urgente necesidad por parte del cedente. La congruencia obliga a tratar las cuestiones propuestas por las partes que guarden relación con el objeto del debate y la acción que se elige ejercitar por la parte actora, no a rebatir hechos que en definitiva no guardan dicha relación con la acción de precario ejercitada. Al margen de que ventilándose, como se alega, un procedimiento penal por los hechos que dice la recurrente constituyen tal ingratitud, sería su resultado y no su tramitación, el que permita establecer la misma.

Será en un declarativo, como de otro lado argumentaba la parte demandada y ahora apelada reiterando de forma subsidiaria la inadecuación del procedimiento alegada, dónde pueda ventilarse desde una adecuada calificación del contrato existente y de sus propias reglas, el derecho a la extinción o resolución del contrato suscrito por las partes. Es claro que un desahucio por precario, juicio especial por la materia, aún siendo plenario y teniendo la sentencia efecto de cosa juzgada sobre lo en él resuelto, y en el que cabe tratar sobre la existencia del título del poseedor, no es el adecuado para ventilar cuestiones relativas a la extinción de contratos, causas de resolución, fijación de plazos que alguna sentencia del TS, como la de 16-3-2004 , refiere permite el artículo 1749 de la LEC , o incluso el derecho de retención del demandado, como poseedor de buena fe, a la vista de las obras que se acredita por el mismo ha realizado, que ciertamente no cabe en el juicio elegido por la demandante.

En definitiva y conclusión, ninguno de los motivos del recurso de apelación pueden ser estimados por cuanto la sentencia no incide en la infracción de las normas sustantivas que se denuncia ni en incongruencia omisiva ni aún en error en la valoración de la prueba.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con fecha 14 de enero de 2016 , en autos de Juicio de Desahucio por Precario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 260/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0394 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.