Sentencia CIVIL Nº 722/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 660/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00722/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2011 0000047

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000033 /2011

Recurrente: CONSORCIO GRUPO PROMOTOR INDUSTRIAL JESAN, S.L.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: JAVIER MESEGUER BARRIONUEVO

Recurrido: BANKINTER BANKINTER

Procurador: MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ

Abogado: JUAN RAMON CALERO GARCIA

SENTENCIA Nº 722

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, nueve de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número I-72 33/2011- 3 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, la administración concursal de Consorcio-Grupo Promotor Industrial Jesán SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Meseguer Barrionuevo, y como parte demandada y ahora apelada, Bankinter SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gálvez Giménez y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Calero García , y en la primera instancia como demandada la concursada Consorcio- Grupo Promotor Industrial Jesán SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Parra Pacheco asistida del letrado Sr Alonso Vila, permaneciendo en rebeldía la Estación de Servicios Los Torraos SL. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de abril de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' -Que desestimo la demanda promovida por la Administración concursal de la mercantil concursada CONSORCIO-GRUPO PROMOTOR INDUSTRIAL JESAN S.L., contra esta y contra BANKINTER S.A, y contra ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de que se estime íntegramente la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición BANKINTER SA , que solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 660/2016, señalándose para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la administración concursal de CONSORCIO-GRUPO PROMOTOR INDUSTRIAL JESÁN S.L (AC en adelante) en la que se interesa la rescisión de dos cesiones de créditos, así como los sucesivos actos de ejecución de las mismas, que supusieron unos pagos a favor de Bankinter SA por importe de 256.713,21€, cuya reintegración a la masa activa se solicita, con sus intereses

En esencia, descarta la aplicación del art 71.2LC , al tratarse de pago de deudas vencidas y del art 71.3.1º LC , pues no son actos onerosos realizados a favor de personas especialmente relacionadas, así como del art 71.4 LC al considerar que no hay perjuicio por vulneración del principio de la par conditio creditorum porque los pagos realizados estaban justificados

2. La AC apela porque, reiterando básicamente su extensa demanda, considera que los actos impugnados son rescindibles por aplicación del art 71.2 , 71.3.1 y 71.4 LC , que no han sido aplicados, no tratándose de actos no excluidos de reintegración al no concurrir los presupuestos del art 71.5

3. Bankinter rechaza estas alegaciones y solicita la confirmación de la sentencia, sin que ninguna de las restantes codemandadas haya formulado oposición, habiéndose la concursada CONSORCIO-GRUPO PROMOTOR INDUSTRIAL JESÁN S.L - adelante Jesán - allanado en la primera instancia en tanto que Estación de Servicios Los Torraos S.L. ha permanecido rebelde

4. La preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos respecto de la demanda de calificación concursal, sobre la que se explaya la sentencia en su fundamento jurídico tercero al dar respuesta a la alegación de Bankinter (según la cual es de aplicación el art 400LEC porque en aquélla podía haberse enjuiciado los mismos hechos que ahora dan lugar a la reintegración) no se suscita expresamente en esta alzada.

En todo caso, y a fin de evitar cualquier tacha de incongruencia, es evidente que no concurre tal preclusión porque lo que se pidió en la demanda primera no fue la rescisión de unos actos por perjudiciales sino la calificación del concurso culpable, que son pretensiones totalmente distintas

Segundo. Marco fáctico

1.La comprensión de las distintas controversias suscitadas exige previamente dejar constancia de una serie de datos fácticos, que se deducen en buena parte de la sentencia y no son controvertidos, completados en lo necesario con los que se infieren de la documental aportada,que, ordenados cronológicamente, son los siguientes:

i) Jesán tenía concertada con Bankinter una póliza de descuento de efectos de comercio suscrita el día 22 de enero de 2008 hasta el límite de 500.000€, con fianza de su socio y administrador único, de duración indefinida

ii) El 22 de diciembre de 2008 Jesán en junta general decide la presentación de concurso, que se presenta el 13 de febrero de 2009, del que desiste, siendo aceptado dicho desistimiento por auto de 29 de abril

A continuación, el 25 de mayo de 2009 comunica el inicio de negociaciones del entonces vigente art 5.3LC para lograr adhesiones a una propuesta de convenio anticipado, que se provee por auto de 9 de julio de 2009, sin que en el plazo legal comunicara resultado alguno ni solicitara concurso

iii)el 13 de julio de 2009se acuerda la cesión en favor de Bankinter de un crédito público a percibir por Jesán (la devolución de IVA por importe de 735.157,82€), previéndose que se destinase a pagar 450.595,64€ debidos derivados de la póliza de descuento

El 20 de agosto de 2009, 163.478,36 € procedentes de ese crédito público se aplican a pagar la deuda con Bankinter, habiéndose reducido del inicial previsto por compensaciones de deudas de Hacienda y estar ya embargado ese crédito público por otros acreedores y TGSS

Como consecuencia de ello la deuda con Bankinter se reduce, y queda en 287.117,28€

iv) el11 de marzo de 2010se suscribe un acuerdo transaccional entre Jesán y ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L. por el que ponen fin a un litigio cambiario en la que la primera reclamaba a la segunda un pagaré.

En lo que aquí interesa se acuerda que la segunda pague a Jesán 150.000€ como parte del precio debido de la venta de la estación de servicio, de los cuales recibe 50.000€ en cheques bancarios, y los restantes 100.000€ se prevé su retención por Bankinter SA para su aplicación a pagar la deuda que mantenía Jesán con dicha entidad, que tras deducir gastos financieros, asciende a 93.234,85€, que viene a rebajar la deuda pendiente

v) el 20 de octubre de 2010 la entidad crediticia comunicó el vencimiento y cierre de la póliza de descuento, que arroja un saldo deudor de 193.882,43€

vi) Jesán solicita el concurso el 14 de enero de 2011, que es declarado por auto de 13 de abril de 2011

No obstante, la insolvencia ya se remontaba al menos al ejercicio 2009, según más adelante se razonará

2. En definitiva, lo que procede verificar es si esos actos realizados el 20 de agosto de 2009 (en ejecución de la cesión de 23 de julio) y 11 de marzo de 2010 que implicaron la extinción parcial de la deuda de Bankinter por importe de 163.478,36€ y 93.234,85€, respectivamente, son perjudiciales por ser (a) pagos anticipados ( art 71.2LC ); (b) pagos a persona especialmente relacionada ( art 71.3.1.LC ) o (c) pagos contrarios a la paridad de trato ( art 71.4LC )

Tercero. El pago o extinción de obligaciones no vencidas.

1.El art 71.2. LC establece una presunción absoluta del perjuicio cuando se trata de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso.

2.La tesis de la AC recurrente de que dicho precepto es de aplicación porque la deuda pagada no estaba vencida, ya que el contrato de descuento de efectos del que deriva estuvo en vigor hasta el 20 de octubre de 2010 (en que se dio por vencido)

3. Dicha pretensión no puede ser atendida por las siguientes razones:

En primer lugar, acierta la sentencia al considerar que Jesán, por las obligaciones asumidas en el contrato de descuento, debía abonar al Banco el importe de los efectos descontados no atendidos a su vencimiento, ya que debe restituir el importe anticipado en caso de impago del deudor, pues la transmisión del efecto a la entidad de crédito se produce 'salvo buen fin' . Y esa obligación es exigible desde el momento en que no se paga el efecto a su vencimiento por el deudor cedido (cláusula 7ª y 10ª del contrato)

Dicho de otra manera, vencido e impagado el pagaré u otro efecto descontado, el banco puede dirigirse contra su cliente descontatario para la reclamación del importe descontado, sin tener que esperar al vencimiento del contrato de descuento, como mantiene la AC recurrente

En el caso presente no se cuestiona que a fecha 13 de julio de 2009 los 450.595,64€ derivados de la póliza de descuento correspondían a efectos ya vencidos e impagados. Y en todo caso, la prueba de que no estaban vencidos, y por ende no eras exigibles, le corresponde al actor, al ser el hecho en que se sustenta la presunción cuya aplicación invoca

En segundo lugar, en todo caso, olvida la AC que la presunción del art 71.2 se refiere a 'pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso' , por lo que aún tomando en hipótesis como fecha de vencimiento la propuesta por el AC (el 20 de octubre de 2010 en que se da por vencido el contrato) el supuesto de hecho del art 71.2 no concurre, ya que el concurso se declara en 2011

Cuarto. Actos onerosos en favor de persona especialmente relacionada

1.El articulo 71.3.1º de la LC prevé como presunción relativa o iuris tantum de perjuicio las disposiciones a título oneroso realizadas a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, concepto normativo que se determina en el art. 93 LC

2. La tesis de la AC es que los actos impugnados se incardinan en este precepto, dado que con ello se minora no solo la deuda de Jesán, sino que se beneficia al administrador único de la concursada Sr. Juan Carlos , al ver reducida su responsabilidad como fiador solidario,

3. La falta de aplicación del precepto es ajustada por los motivos siguientes:

En primer lugar, porque la contraparte del acto oneroso (pago o extinción parcial de la deuda) es el banco, que no es persona especialmente relacionada, siendo el beneficio que esta última recibe un efecto reflejo consecuencia de la reducción de la deuda, y del funcionamiento inherente a la fianza.

En segundo lugar, resulta carente de sentido y justificación dar distinto trato al mismo acto (pago de la deuda), por el solo dato de que la obligación estuviera garantizada por persona especialmente relacionada con el obligado.

No hay causa alguna que justifique el peor trato que se daría al acreedor garantizado en ese caso (presumir el pago perjudicial), frente al acreedor sin garantía

Finalmente, no nos encontramos ante constitución de garantías por la concursada a favor de tercero, como es el caso de la STS de 30 de abril de 2014 , sino precisamente de lo contrario, por lo que sus consideraciones no son trasladables al caso presente

4. Cosa distinta a la aplicación del art 71.3.1 LC es que la existencia de fianza y condición de ese fiador tal vez sea una de las circunstancias relevantes que explique por qué se eligió atender esa obligación (al menos parcialmente) en una situación de insolvencia.

Por estas razones, más que por las referidas en la sentencia en el fundamento jurídico cuarto, se rechaza el motivo de apelación

Quinto. Extinción parcial de la obligación con quiebra de la paridad de trato

1. Se invoca por la AC apelante la infracción del Art. 71.4LC por entender que la extinción parcial de la deuda con Bankinter (por importe de 163.478,36€ y de 93.234,85€ efectuada el 20 de agosto de 2009 y 11 de marzo de 2010) es perjudicial por quiebra de la paridad de trato, al haberse producido en situación de insolvencia de la deudora Jesán, de la que era conocedora la entidad bancaria

2. El concepto de perjuicio manejado por la sentencia es correcto. Al tratar del perjuicio rescisorio, entre otras, sentencias de 18 de junio o de 23 de julio de 2015 ,este Tribunal ha dicho que ha tenido éxito su definición como 'sacrificio patrimonial injustificado' ( STS de 27 de octubre de 2010 , de 14 de diciembre de 2010 , y 12 de abril de 2012 , entre otras), que comprende

'no solo los actos que implican una'disminución injustificada de su patrimonio'sino también otros que'...sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condictio creditorum (paridad de trato de los acreedores)' ,de manera que'...la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa ' ( STS 8 de noviembre de 2012 ),y que, como enseña la sentencia del TS de 8 noviembre de 2012 , para su determinación'...hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha' .

En el caso concreto de la rescisión de pagos - y es válido para otras formas de extinción de las obligaciones- , la sentencia del TS de 26 de octubre de 2012 declara que como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa, con fijación de la siguiente doctrina:

'(e)n principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum'

Doctrina reiterada por la Sentencia de 10 julio de 2013 , que recuerda que arranca del derecho de insolvencias previo a la LC, mantenida en el régimen actual de la Ley Concursal, y según la cual

' (su)razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'

De ella se hacen eco las Sentencias del Alto Tribunal de 24 de julio de 2014, entre otras , o las más recientes de 10 de marzo de 2015 y de 24 de junio de 2015 , tal y como dejamos constancia en nuestra reciente sentencia de 13 de octubre de 2016

2. En el caso que nos ocupa, la alegación de la AC según la cual la insolvencia de Jesán se remonta al menos a finales del ejercicio 2008 no ha sido contradicha abiertamente, e inclusive se deduce que se asume por el banco cuando -como bien dice la recurrente- al folio 21 de su contestación dice que'es evidente que todo el mundo conocía las dificultades económicas que estaba atravesando JESAN SL ' .

Insolvencia que se deduce de la propia actuación de Jesán, que lo reconoce en su junta general de 22 de diciembre de 2008, y su solicitud de concurso en marzo de 2009, con la comunicación de negociaciones de mayo de ese año, sin que conste (ni siquiera se alega) que obtuviera refinanciación alguna que mejorara su situación patrimonial, por lo que debemos considerar que se mantuvo esa impotencia patrimonial hasta que, finalmente, en 2011 se decide a solicitar el concurso de manera definitiva

En todo caso, la datación de la insolvencia ya en el ejercicio 2009 se infiere del informe de la AC del art 75 LC (folios 164 y ss ) cuyo análisis de ratios de tesorería y solvencia no es cuestionado, acreditándose ya antes de marzo de 2009 un sobreseimiento generalizado de obligaciones vencidas, por importe superior a 1.380.000€ y cerca de 50 acreedores (en cifras redondas, folio 246-247), que se elevan a más de 50 acreedores y más de 2.043.000€ vencido a marzo de 2010 (folios 248-252) . Hasta el director de oficina de la entidad bancaria demandada al explicar la operación de la retención de 100.000€ del acuerdo de transacción no duda en calificar la situación de Jesán de 'muyyy mala' (sic), según figura en el correo aportado como doc num 2 por el propio banco (folio 386)

A ello añadir, como refuerzo, que esa insolvencia desde finales de 2008 es asumida en la sentencia de calificación de concurso culpable de 23 de septiembre de 2014 (folios 106 y ss); resolución confirmada por esta Sala

3. En definitiva, y asumiendo lo dicho por el recurrente, debemos concluir que nos encontramos ante pagos o extinciones parciales de deuda efectuados en un estado de insolvencia clara del deudor, con ruptura de la par condictio creditorum (según la doctrina jurisprudencial expuesta), de manera que el que se trataran de pagos de una deuda vencida, líquida y exigible (según hemos dicho), no basta para considerarlos inatacables, como pretende el banco, pues también había ya otros acreedores en iguales condiciones que han visto como el banco - por estos actos - al menos en parte ha escapado de la comunidad de pérdidas que implica el concurso

Inclusive la sentencia, implícitamente, parece que viene a asumirlo, pues lo que hace es desestimar la demanda por considerar que ese sacrificio patrimonial que supone los pagos en esas circunstancias están justificados, y por ende, no son rescindibles, dedicando a ello los dos últimos párrafos del fundamento jurídico sexto

4. En primer lugar, en cuanto a los 163.478,36€ derivados de la cesión del crédito tributario se consideran justificados literalmente 'porque ello permitió mantener la vigencia del contrato de descuento y seguir descontando efectos y financiando la actividad de la empresa desde el 13 de julio de 2009, en que se formalizó la operación hasta el 20 de octubre de 2010 en el que la entidad crediticia comunico la resolución del contrato. Así lo admite la propia concursada en su escrito de allanamiento. Nuevos descuentos que, sin duda, no hubiese efectuado el Banco de no haberles sido pagados los impagados.'

Es cierto que el pago de pagarés y efectos descontados es consustancial para que el contrato de descuento siga desplegando su eficacia; y que no podríamos predicar perjuicio si dicho mecanismo contractual posibilitó a Jesán seguir negociando efectos pendientes de pago y obtener así liquidez.

El problema es que esa justificación carece de soporte fáctico, ya que no consta que se siguieran negociando nuevos efectos y se otorgara crédito de esa manera a la concursada

La sentencia no identifica ninguno, como tampoco el banco en su oposición al recurso (guardando llamativo silencio al respecto) en tanto que la concursada lo único que dice en su allanamiento (en todo caso no vinculante para la AC) es que lo que se buscaba era salir de la insolvencia. Manifestación genérica claramente insuficiente cuando del examen de los movimientos de la cuenta asociado al contrato de descuento (la terminada en 1185, folio 129 y 146) se aprecia que los efectos descontados y devueltos tienen fecha valor agosto de 2008 (menos uno de junio 2008), con tres apuntes de 'liquidaciones propia cuenta' y un traspaso a cuenta en junio 2009 por importe global de unos 24.000€ (en cifras redondas), y tras ello lo único que consta son los abonos de 163.478,36 € el 20 agosto de 2009 y de 93.234,85€ 3 el 11 de marzo de 2010 ( los aquí cuestionados),con el saldo final deudor de 193.882,43€ (folio 146 vuelto)

Lo que ello revela es que desde agosto 2008 no se descuentan efectos, seguramente porque todos eran devueltos, según viene a decir el director de la oficina del banco demandado en un correo electrónico al explicar la cesión de la devolución de Hacienda, en la que dice literalmente'Jesán nos engaño anticipado (sic) recibos de futuros compradores de sus casas, que fueron todos devueltos. Le informamos que le presentaríamos una querella penal, por lo que nos planteó la opción de cedernos la devolución pendiente de Hacienda, que recibió el 19-08- 2009 por importe de 163.700,65€'(folio 386-387, doc nº 2 de los aportados por Bankinter)

No concurre, pues, el supuesto contemplado en la sentencia como justificación, ya que no solo no se descontaba ya nada en 2009 sino que, por supuesto, y es lo más importante, no se hizo descuento alguno tras los pagos parciales en agoto de 2009 y marzo de 2010, por lo que si bien formalmente el contrato de descuento se mantuvo vigente hasta octubre de 2010, en realidad no desplegada eficacia financiadora alguna para Jesán

En definitiva, esos pagos en las circunstancias expuestas no se explican como contrapartida propia y ordinaria de la dinámica contractual normal, sino como pagos debidos para saldar deuda pendiente, sin viso alguno de reactivar la financiación mediante el descuento

5.En segundo lugar, en cuanto al pago de 93.234,85€ por la retención acordada en el pacto transaccional suscrito por la concursada con Estación de Servicios Los Torraos SL la sentencia lo considera justificado literalmente por lo siguiente : 'En la segunda, instrumentalizada en el pacto transaccional que se aporta a la demanda como documento nº16, y a través de la que Bankinter financió a la deudora de la concursada que no ha comparecido a las actuaciones; porque obtuvo como resultado, aparte del pago parcial de una obligación vencida derivada del contrato de descuento ( el vencimiento del pagare descontado por el Banco e impagado por ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L. es de hecha 20 de octubre de 2008, documento nº2 de la contestación-) además que Jesán ingresase a su masa activa 50.000€'

Para su comprensión hay que tener en cuenta lo siguiente (que se deduce del acuerdo transaccional y correo emitido por el director de la oficina del banco demandado, folios 162 -163 y 386-387):

Jesán vende a ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L una estación de servicio en diciembre de 2007 (folios 198 y ss) y como parte del precio se entregan a Jesán dos pagarés, que no son atendidos a su vencimiento. Uno de ellos (por importe de 192.000€) había sido descontado por Jesán en Bankinter y el otro (por importe de 200.381€) es reclamado por Jesán judicialmente

Para atender su deuda ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L obtiene financiación de BANKINTER y a continuación la salda de siguiente forma: de una parte, se paga el pagaré de 192.000 € que había sido descontado en Bankinter , y de otra, con el acuerdo transaccional de 11 de marzo de 2010 se pone fin al litigio cambiario, y se pacta pagar a Jesán 150.000€ (en lugar de los 200.381€ , al quedar el resto para reparaciones de la estación), de los cuales recibe 50.000€ en cheques bancarios, y los restantes 100.000€ se prevé su retención por Bankinter SA para su aplicación a pagar la deuda que mantenía Jesán con dicha entidad

Esos 100.000€ se ingresan ese 11 de marzo de 2010 en una cuenta de Jesán, y tras deducir unos gastos financieros, la suma restante (los 93.234,85€ objeto de esta demanda) se traspasan a la cuenta adscrita al contrato de descuento y viene así a rebajar la deuda pendiente

A la vista de ello, vemos que, en definitiva, lo que se hizo en el acuerdo transaccional en el que no es parte Bankinter fue una estipulación a su favor (de las previstas en el art 1.257CC ) cuya ejecución lo que provocó fue el pago parcial de la deuda pendiente, pero sin que se aprecie causa que la justifique, pues el hecho de que Bankinter sea el financiador de su deudor no es bastante para ello

Es cierto que Jesán con esta operación evita que se le reclame por Bankinter el importe del pagaré descontado (al ser atendido por el obligado cambiario, Estación de Servicios Los Torraos SL) pero también lo es que si ello hubiere tenido lugar, Jesán podría haber entonces reclamado el importe de ese pagaré al obligado cambiario (Los Torraos SL).

La evitación de esa eventual reclamación no puede justificar el sacrificio que supone para la masa que en lugar de ingresar los 150.000€ restantes, Jesán solo obtuvo 50.000€, pues al resto ya tenía un destino predeterminado: minorar la deuda con Bankinter en un momento en que la insolvencia de Jesán no ofrecía duda alguna, sin que ello sirviera para reactivar y dar eficacia real a la línea de descuento y financiar así su actividad

6. Debemos, pues, apreciar la infracción del art 71.4 LC , según la exegesis antes reseñada.

Sexto.- Acto no excluido de reintegración

1. Para finalizar analizaremos el motivo defensivo invocado por el banco demandado según el cual nos encontramos ante actos excluidos de reintegración con arreglo al apartado 5 del artículo 71 LC por tratarse de'actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'

2. Sobre su alcance se ha pronunciado este Tribunal en múltiples ocasiones (sentencias de 14 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2016, entre otras ), y recientemente en sentencia de 13 de octubre de 2016 , que reproducimos:

'... se trata de una excepción que aparece en el derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las 'fraudulent preferentes', y de la que se ha hecho eco la doctrina y la jurisprudencia españolas al aplicar el derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad.

La ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor ( STS de 24 de julio de 2014 ) y su finalidad, según la STS de 10 de julio de 2013 es

'proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse'

Siguiendo lo dicho en esta sentencia, esta Audiencia Provincial mantiene la siguiente doctrina, recogida en nuestra sentencia de 28 de enero de 2016 :

' a) en cuanto al primer requisito-actos ordinarios- es ' preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere', y reconociendo que nos encontramos ante una determinación casuística, apunta como criterios útiles para la apreciación, que se trate de ' actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial' , y b) en cuanto al segundo requisito-la realización en condiciones de normalidad- es preciso que reúnan las características de regularidad, formal y sustantiva, o como ha dicho esta Sala en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2009 , que responda al parámetro de 'habitualidad', 'es decir, que siendo tales operaciones las propias de la actividad ordinaria de la mercantil en los términos antes mencionados, sean además las usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad. '

Doctrina que reiteramos, máxime cuando el TS en reciente sentencia de 26 de octubre de 2016 , confirma la ya citada y añade

'Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal. La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales».

3. El argumento de que los pagos de los efectos descontados no atendidos a su vencimiento por el obligado cambiario es un acto ordinario y habitual derivado del contrato de descuento no puede ser atendido, porque debemos atender a la forma y circunstancias en el que han tenido lugar, antes indicadas. Circunstancias como son la cesión de crédito público en un caso, y la estipulación en favor de tercero, en otro, reveladoras de su excepcionalidad, y que no obedecen a las pautas de regularidad negocial

Es sintomático que el personal del banco explique que esa cesión de crédito fuese la respuesta dada por la concursada para intentar calmar al Banco, que sintiéndose engañado, anunciaba el ejercicio de acciones penales. Ello explica que no se tratase de unos actos realizados en condiciones de normalidad sino de mecanismos no habituales para evitar actuaciones de orden penal

Ya hemos dicho, y nos remitimos al apartado 4 del fundamento anterior, que los pagos no son la contrapartida propia y ordinaria de la dinámica contractual normal de un contrato de descuento, ya que no hay viso alguno de que con ello se reactivase la financiación, enmarcado en un momento de insolvencia del deudor, conocido por el banco, con lo que se favorece así a un solo acreedor, de manera que no puede ampararse en el art 71.5.1º LC

Séptimo.- Los efectos de la reintegración

1. La subordinación del derecho de crédito por la apreciación de mala fe, en aplicación del art 73.3 LC , interesada por el Administrador Concursal no puede ser mantenida porque no es procedente en casos como el presente de rescisión de pagos o en general de extinciones de obligaciones, según ha resuelto ya este Tribunal en precedentes ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 18 de junio de 2015 , en la que nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 3 de octubre de 2012 (que no aplicó el art. 73.3 LC a un supuesto de pago unilateral por el deudor antes del concurso) , después reiterada en la de 26 de octubre de 2012 , o asumida en materia de dación en pago por la STS de 9 de abril de 2015 .

En ella se explica in extenso:

'El art 73.1 LC prevé, como efecto de la ineficacia, la condena a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, debiendo los pronunciamientos derivados de que reintegración contenerse en la sentencia, aunque no se interese nada al respecto, al estar abarcados por el principio iura novit curia. Es decir, se trata de un deber de restitución que nace de la Ley y no necesita petición expresa, tal y como ha venido entendiendo la jurisprudencia en interpretación del art 1303 ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 11 de febrero de 2003 , de 20 de junio de 2001 , entre otras) cuya ratio se considera aplicable

Sentado lo anterior, la declaración de ineficacia de la dación en pago implica que la concursada...sigue siendo deudora de B..., por lo que 'retorna ' a ésta su crédito, y por ende habrá que reconocerle la condición de acreedor concursal ordinario en suma equivalente a la que se redujo en su día la deuda...

Esta es la calificación procedente, y no la de crédito contra la masa conforme al art 73.3 LC pretendida por el apelante por cuanto su origen no es la rescisión sino el título de crédito preconcursal originario (el contrato de prestación de servicios).

Tal solución es la más ajustada al art 73.1 y al principio de la pars condictio creditorum: La ineficacia supone dejar a las partes en la situación anterior al acto perjudicial, por lo que B...debe ser reconocido acreedor, pero en igual categoría que todos aquellos a los que debía antes de la declaración de concurso, esto es, como acreedor concursal.... Lo contrario implicaría mutar la naturaleza del crédito, con quiebra de la paridad de trato que el concurso implica como comunidad de pérdidas.

En definitiva, lo que ocurre es que en este caso la previsión legal del art 73 LC no es aplicable al contemplar un supuesto radicalmente distinto al que nos ocupa.

No es lo mismo declarar ineficaz por perjudicial un acto de extinción de obligaciones previas (pago o dación en pago) que realizar tal declaración de ineficacia respecto de un contrato que haya implicado recíprocas prestaciones, que es la hipótesis legal del art 73. Si en el primer caso juega con todo intensidad el principio par condicio creditorum, en el segundo, la restitución de prestaciones se vincula al principio de justicia conmutativa, que ya aparece en el art 1295 CC , y que trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior, sin causar empobrecimiento indebido a la parte in boni

Esta es, además, la interpretación más ajustada al tenor de la ley, pues el art 73.3 LC reconoce como crédito contra la masa el derecho a la prestación que resulta a favor de los demandados 'como consecuencia de la rescisión' , pero en un pago (o dación en pago) rescindido, el crédito a favor del demandado no deriva de la rescisión sino que su origen es previo, ya que se es acreedor del concursado antes, y lo único que provoca la rescisión es que vuelva a surgir ese crédito preexistente, al privarse de eficacia al acto de extinción. En consecuencia, ni puede ser considerado crédito contra la masa, ni como subordinado por mala fe, al no ser de aplicación el art 73.3 al supuesto de pago o dación en pago ·

Consideraciones que reiteramos al haber sido recordada de nuevo por el TS en la reciente sentencia de 11 de noviembre de 2016 en los términos siguientes:

' Cuando lo que se impugna es un acto unilateral, como puede ser el pago, es jurisprudencia que la rescisión no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación que se pretende satisfacer con el pago, sino tan sólo la ineficacia del pago y la obligación de restituir a la masa la suma percibida, sin perjuicio de que, si el pago era debido, renazca aquel crédito cuyo impago se impugna, que deberá ser objeto de reconocimiento como crédito concursal':

2. Por tanto el crédito satisfecho que 'renace' a favor de Bankinter será concursal en la naturaleza que corresponda (ordinario, por principal y subordinado, por intereses), sin devengo de intereses a favor de la concursada, ya que los contemplados en el art 73.1 se prevén en caso de rescisión de actos o negocios con obligaciones recíprocas, que no es el caso

Octavo.-Costas

1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

2. La estimación parcial de la demanda, al descartarse la pretensión de subordinación crediticia, provoca que cada parte asuma las costas causada su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la administración concursal de Consorcio-Grupo Promotor Industrial Jesán SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el incidente I-72 (3) dimanante del concurso nº 33/2011 en fecha 19 de abril de 2016, debemos revocarla y dejarla sin efecto

2º- Que debemos estimar la demanda interpuesta por la administración concursal de Consorcio-Grupo Promotor Industrial Jesán SL , y en consecuencia:

-Declaramos la ineficacia de la extinción de la deuda por importe de 163.478,36 € derivada de la cesión de créditos del 13 de julio de 2009 , y por importe de 93.224, 85€, derivada de la estipulación a favor de Bankinter contenida en el acuerdo transaccional entre Jesán y ESTACION DE SERVICIOS LOS TORRAOS S.L. de 11 de marzo de 2011

- Condenamos a Bankinter SA a reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 256.731,21€

- Se reconoce a favor de Bankinter SA un crédito concursal por importe de 256.731,21€ , con la calificación que corresponda según su naturaleza

3º.- No se efectúa expresa condena de las costas causadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012