Sentencia Civil Nº 722/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1788/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001788/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.: 722/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a ocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001788/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001012/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y de otra, como apelados a Carlota representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado MIRIAM LÓPEZ LLORIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA en fecha 20/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por Dª Carlota , representada por la Procuradora Dª SARA GIL FURIÓ, contra la mercantilCATALUNYA BANC S.A.,representada por la Procuradora Dª EVA BADÍAS BASTIDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de la ordende compra de 16 obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya 7ª emisión, de fecha 11 de enero de 2005, por importe de 24.000 euros, DECLARÁNDOSE LA NULIDAD de los negocios subsiguientes canje por acciones y venta de éstas al FGD) yDEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de suscripción menos el montante percibido por Dª Carlota a resultas de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (=18.619'15 euros) y menos los rendimientos también recibidos por la demandante hasta que se produjo el canje, con más los intereses de éstos: cuantificación que será practicada en fase de ejecución de sentencia. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Valencia por la que, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, estima la demanda contra ella y se declara la nulidad de contrato de adquisición de 16 obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya 7ª Emisión en 11 de enero de 2005 y posterior canje por acciones y su venta

La entidad insiste en apelación en: i) la falta de legitimación de la actora para formular la reclamación de nulidad al haber vendido las acciones recibidas en el canje de participaciones preferentes adquiridas en sucesivas fechas; ii) error en la valoración de la prueba en la instancia al no existir vicio de consentimiento por el demandante y ser imputable en cualquier caso a su falta de diligencia, habiendo satisfecho la demandad las obligaciones informativas legales; iii) confirmación en cualquier caso del negocio por el actor.

Se opone la demandante interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Así se desarrollaron las relaciones comerciales entre partes:

En 11 de enero de 2005 se adquieren por Doña Carlota 16 obligaciones de deuda subordinada Caixa Catalunya 7ª Emisión, por importe de 24.000 euros (orden de suscripción aportada como documento 7 de la demanda).

En junio de 2013 se procede al canje de tales títulos por acciones que, a continuación, se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos en 19 de julio de 2013, por 18.619,15 euros (doc. 1 3 de la demanda).

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone ni de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día, ni de las acciones por las que le fueron canjeadas de forma obligatoria y que fueron transmitidas.

El asunto no es novedoso y no puede darse un signo distinto a esta resolución del que hasta la fecha se ha dado por esta sala desde, al menos, la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015, (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de 4 de marzo de 2015 (ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos).

Entonces se trataba de la transmisión voluntaria de las acciones obtenidas por el canje obligatorio de títulos de Bankia S.A. durante el pleito de reclamación, y se señalaba:'.... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en elartículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala elartículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) .Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en elartículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Sentencia más próxima es la de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/2015 ) referida a un a un supuesto en que la transmisión de las acciones se había llevado a cabo antes del inicio de la litispendencia. En ella, en coherencia con lo expresado más arriba, el efecto no podía ser otro que la declaración de ausencia de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (ejercitada como principal entonces):'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas , consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

No queda desamparado el demandante por esta interpretación, que veta el camino de la acción de nulidad y de anulabilidad. Este puede entablar, las acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios'con apoyo en elartículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable......Así se hizo en la Sentencia de esta sección 9 del 09 de junio de 2015 (ROJ: SAP V 2654/2015 - CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA. Más recientemente Sentencia de 25 de enero de 2016, Rollo 949/15 .

Por tanto ha de estimarse el recurso en este punto.

TERCERO.-Sobre la pretensión subsidiaria.

La demanda ejercita (subsidiariamente) acción resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1.101 CC , debiendo de examinarse esta acción al no quedar afectada por la falta de legitimación, al no tener como efecto (su éxito) la restitución recíproca de prestación alguna. Ello tal y como se ha hecho, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ), Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora. (más recientemente Sentencia citada de 25 de enero de 2016, Rollo 949/15 .

En relación al perfil inversor de la actora se presenta esta como una mujer que en la actualidad cuenta con 41 años, con estudios superiores (se presenta como profesora de educación infantil). De tales datos no pueden inferirse unos conocimientos financieros especiales y particulares que hagan presumir que conocía la naturaleza del producto que adquiría con todas sus consecuencias sin necesidad de una información específica. Se identifica sin duda como un cliente con perfil consumidor minorista y conservador.

En estas circunstancias no es razonable que la actora suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala:'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

...'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Se debería así, pese a la estimación del recurso en el primer punto (que determina le desestimación de la demanda en su pretensión principal), estimar la petición indemnizatoria subsidiaria.

Sin embargo, resulta lo siguiente:

La actora fija la indemnización restando a la inversión realizada (24.000 euros), el importe obtenido por la venta de las acciones (18.619,15 euros) y los cupones percibidos.

Tales cupones son identificados en el documento 3 de la contestación a la demanda de los que resulta, salvo error u omisión: 7.997,68 euros.

Así resulta un superávit de ingresos de 2.616,83 euros.

Siendo así, resulta que no se ha causado daño al demandante. No concurre un de los elementos configuradores de esta resposnabilidad cual es el perjuicio. No cabe así estimar la acción subsidiaria de indemnización.

CUARTO.-Estimado el recurso de apelación procede no efectuar condena en costas en esta segunda instancia por el art. 398 LEC . Acordando la evolución del depósito constituido para recurrir.

En relación a las costas en primera instancia de acuerdo con el art. 394 LEC . No procede igualmente condena en costas pese a la desestimación de la demanda habida cuenta de que: i) existen pronunciamientos diversos de las Audiencias en orden a la legitimación activa aquí rechazada; ii) Concurre el déficit de información y el incorrecto comportamiento del la entidad como elementos configuradores (aunque no suficientes) para declarar su responsabilidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por CALATUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 23 de valencia de 20 de octubre de 2015 que recovamos por carecer de legitimación activa el demandante para el ejercicio de la acción de nulidad entablada, y desestimamos la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, laINTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen;doy fe.