Sentencia CIVIL Nº 722/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 448/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 448/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-8)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1373/2013
S E N T E N C I A Nº 722/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTIN COSCOLLA
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1373/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-8), a instancia de DOÑA Amanda , representada por el procurador D.
ANTONIO PARA MARTINEZ y dirigida por la letrada DOÑA BEGOÑA Mª ÁLVAREZ ADÁN, contra D. Juan
Pedro , representado por la procuradora DOÑA NURIA TOR PATINO y dirigido por la letrada DOÑA TERESA
MARCOS RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda, acuerdo el divorcio entre DÑA. Amanda y D. Juan Pedro , con todos los efectos legales inherentes. Establezco las siguientes medidas definitivas: 1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor; sin perjuicio de la guarda ejercida por la administración sobre el menor Basilio . 2º) No se fija régimen de visitas alguno para el padre. 3º) Procede atribuir el uso del domicilio familiar a Dña. Amanda . 4º).- Procede establecer una pensión de alimentos a favor de la hija Estibaliz de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se deberá ingresar en la cuenta señalada por la actora en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán entre ambos progenitores al 50%. 5º).- La prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, de los menores Basilio y Estibaliz y la retirada del pasaporte si ya les hubiese sido expedido y la prohibición de expedición de pasaporte nuevo.

Líbrese oficios al Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía Nacional, Guardia Civil y Policía Autonómica, MMEE. 6º) Se recomienda a la progenitora que de continuidad al trabajo realizado por (EAIA, Teràpia, CAID, etc.) de cara a abordar, modificar i contener los efectos que la situación familiar ha tenido en los hijos. 7º) No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, y acuerda medidas en relación a la hija del matrimonio Estibaliz nacida el NUM000 .2004, indicando que el otro hijo común Basilio nacido el NUM001 .2000 está tutelado por la DGAIA. En dicha resolución entre otras medidas, se atribuye a la madre el ejercicio de la guarda siendo la potestad parental compartida, no se fija régimen de visitas para el desarrollo de la relación paterno-filial y se impone al padre el pago de una pensión mensual de 100 euros como contribución a las necesidades de su hija. La representación del demandado D. Juan Pedro formula recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos al régimen de relación paterno filial y la cuantía de la pensión de alimentos. Respecto al régimen de relación interesa que sea una comunicación telefónica semanal dado que se encuentra en prisión y en cuanto a la pensión fijada interesa que se revoque dicho pronunciamiento y no se fije contribución mientras el progenitor esté en prisión y sin poder trabajar.

La madre DÑA. Amanda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Las medidas relativas a la relación paterno filial fijadas por la sentencia apelada y en concreto la supresión de toda relación se han fundamentado en el beneficio de la menor ante las evidencias de violencia de género, la situación de prisión del padre, y la existencia de ordenes de protección. En el proceso de divorcio instado por la actora Dña. Amanda ha quedado patente el objetivo prioritario de garantizar la estabilidad a la menor que se ve alterada como consecuencia de los comportamientos del padre.

Hay que indicar que a los pocos días de dictarse las medidas (Auto de 17 de julio de 2013 a los folios 106-109) se denuncian por la madre hechos de violencia doméstica sucedidos el 27 y 28 del mismo mes siendo victimas de las agresiones tanto ella como los hijos menores lo que motiva que el juzgado de Violencia sobre la mujer n.1 de DIRECCION000 mediante auto de 30 de julio (folios 11-115) acuerde una orden de protección que contiene una prohibición de aproximación y comunicación con la madre y sus dos hijos menores por el plazo máximo de 5 años. En el mismo se indica que el padre ya había sido condenado en otras ocasiones por malos tratos entre otros muchos delitos. El juzgado de lo penal n.1 le condena por allanamiento de morada y lesiones en el ámbito familiar con prohibición de aproximación y asimismo se sigue otra causa por violencia sobre los menores que corresponde al Juzgado penal 26 de Barcelona constando en autos el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Acredita asimismo la violencia doméstica el hecho de que el hijo menor Basilio fuera declarado en desamparo asumiendo la DGAIA la tutela del mismo debido entre otras razones a la violencia familiar tal como se indica en la resolución de la administración (folios 76-80).

Para resolver cualquier cuestión atinente a menores hay que tener en cuenta el principio fundamental del interés del menor, como 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que ' debe inspirar la actuación jurisdiccional '( STC 217/2009 de 14/12 ). En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8, 3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 )y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras 5/9/2008 y 03/11/2016).

El informe del Servei d#assessorament tècnic obrante en autos a los folios 268 a 271 indica en sus valoraciones que los menores no han estado suficientemente preservados de los conflictos y violencia familiar teniendo consecuencias en su esfera emocional, y que debido a las circunstancias actuales (prisión del padre, ordenes de protección, etc.) se considera que el contexto familiar no es idóneo para valorar la recuperación de un sistema de contactos paterno-filiales entre el progenitor y Estibaliz . Considera imprescindible dicho servicio que la madre de continuidad al trabajo se que se está realizando desde diversos recursos (EAIA, terapia, CAID, etc.) con el fin de abordar, modificar y contener los efectos que la situación familiar ha tenido en los hijos.

El Código de familia de Cataluña( CCCat) en el artículo 236-4 establece el derecho de relación entre padres e hijos pero asimismo el artículo 236-5, 1 faculta a la autoridad judicial para denegar o suspender los derechos del progenitor a tener relaciones con el hijo cuando exista causa justa y no sea beneficioso para el menor.

Por todo lo indicado, a tenor del art. 236-5, 1 CCCat , y en beneficio de la menor Estibaliz se considera adecuada la decisión del juez de primera instancia de no establecer contactos con el padre, ni tan siquiera telefónicos, sin perjuicio de que mas adelante, con el avance de las terapias que realizan madre e hijos si los técnicos lo recomiendan y no estando vigentes órdenes/medidas de alejamiento se pueda cambiar esta decisión en un procedimiento de modificación en el que la prueba acredite el beneficio para la menor.



TERCERO .- Apela también el sr. Juan Pedro la contribución económica en beneficio de la menor fijada en la sentencia de primera instancia que le impone la obligación de abonar mensualmente 100 euros y la mitad de los gastos extraordinarios. Argumenta en su recurso que padece una situación de precariedad, que está en prisión y no tiene ingresos estando imposibilitado para asumir el pago de la pensión.

El artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCCat) establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico basada en el principio de solidaridad familiar (SSTS de 12 /2/ 2015 y 2/3/ 2015), alcanzando rango constitucional ( art. 39 CE ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 CCCat y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14/10/2014 que reitera en sentencia de 22/12/2016 al indicar que 'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.' El ingreso en prisión del demandado Sr. Juan Pedro no supone un impedimento absoluto para trabajar y obtener ingresos siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado.

Ha quedado acreditado en el procedimiento tal como indica la sentencia apelada, que en el año 2014 y encontrándose ya en prisión (fue emplazado allí en diciembre de 2013) percibió la suma de 1.740, 83 euros, tal como se desprende del resultado de la consulta a la Agencia tributaria al folio 305. Dicha cantidad prorrateada en 12 mensualidades le permitiría abonar la pensión fijada de 100 euros para su hija y todavía tendría sobrante dado que mientras esté ingresado en prisión no tiene costes de alojamiento ni manutención.

La madre está en situación de desempleo tras haber obtenido un trabajo a través de un Plan de ocupación municipal y percibe una renta mínima de inserción, reside en una vivienda de alquiler social con una renta de 98€ mensuales. La menor acude a un colegio público, es beneficiaria de una beca de comedor y libros y tiene los gastos generales correspondientes a una menor de su edad sin necesidades especiales.

Teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores y lo dispuesto en los arts.237-7 y 237-9 CCCat , la Sala considera ajustada a Derecho la suma de 100€ fijada a cargo del padre en la sentencia apelada, siendo dicha suma incluso inferior al mínimo vital que habitualmente se suele establecer por esta Sala para atender a lo más perentorio e imprescindible en beneficio e interés de los hijos y como consecuencia de la ruptura familiar.

Por todo ello procede igualmente desestimar el recurso de apelación en este punto.



CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas al apelante ( artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha 26.1.2016 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia n.4 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 1373/2013 en el que ha sido parte apelada DÑA. Amanda y ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia: 1º.-CONFIRMAMOS la referida resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas de la alzada se imponen al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y Ministerio Fiscal en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC )También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.