Sentencia CIVIL Nº 722/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 404/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0041715
Recurso de Apelación 404/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación Medidas Definitivas 403/2013
Apelante/Demandado: DON Cipriano
Procuradora: Doña María Isabel Campillo García
Apelada/Demandante: DOÑA Edurne
Procurador: Don Esteban Muñoz Nieto
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 3 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 493/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Cipriano , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo
García.
De otra como apelada, Dª. Edurne , representada por el Procurador Dº. Esteban Muñoz Nieto.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre 2015, por el Juzgado de Mixto nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda principal y demanda reconvencional de Modificación de Medidas Definitivas instada tanto por Dª Edurne , como por Dº Cipriano , a través de sus representaciones procesales, debiendo permanecer las medidas adoptadas en la sentencia de este Juzgado de fecha 12 de Abril de 2.012 , dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 931/2010, y en aras del cumplimiento efectivo de las mismas se acuerda: De forma inmediata en el plazo máximo de dos meses desde la fecha de la presente resolución, el inicio del seguimiento del hijo menor, Pelayo , en Salud Mental HOSPITAL000 ), con la participación activa de ambos progenitores.

Una vez se haya iniciado tal seguimiento, se deberá proceder a la intervención terapéutica de todo el grupo familiar. A tal efecto ofíciese a los Servicios Sociales de DIRECCION001 a efectos de que adopten las medidas necesarias para llevar a cabo la Intervención Terapéutica Familiar acordada en esta resolución; debiendo informar a este Juzgado de su inicio, de todas las incidencias y desarrollo de la misma mensualmente, así como de la participación de sus miembros.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación, ante este Juzgado, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrada-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Madrid).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Cipriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Edurne , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Cipriano , demandado que reconvino en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 12 de abril de 2.012 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 26 de enero, en relación con los menores de edad Pelayo y Coral , hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de septiembre de 2.015, insistiendo ante la Sala en que le sea atribuida la custodia de los descendientes, con todas las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial. Interesa al tiempo, y en cualquier caso, se declare no haber lugar a la intervención de los Servicios Sociales de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art.

154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, teniendo en consideración las particulares y excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a la custodia, con confirmación de la sentencia apelada, absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En primer lugar ha de puntualizarse que Pelayo a esta fecha ha alcanzado la mayoría de edad, como nacido a 12 de julio de 1.999, por lo cual para él, ha quedado el motivo de recurso vacío de contenido por carencia sobrevenida de objeto, por ende respecto de este hijo no procede en la presente pronunciamiento referido a guarda, quedando circunscrito a Coral .

Es lo único cierto y probado que a la fecha del dictado de la disentida, la medida que se combate era absolutamente correcta a la luz del resultado de la prueba pericial psicológica, pues se ha emitido a 11 de mayo de 2.015 por la Sra. Psicóloga que integra el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, informe obrante a los folios 302 a 345, íntegramente ratificado por su autora en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 23 de septiembre de dicho año.

De dicho dictamen, suscrito por profesional de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se desprende perjudicial el postulado cambio de custodia, en cuanto conllevaría para los hijos, no adaptados pese al tiempo transcurrido a la situación post-ruptura de los progenitores, más inconvenientes que ventajas, al suponer para ellos un sobreajuste susceptible de llevarles a límites por rebasar la tolerancia a variaciones, máxime drásticas, siendo lo que necesitan los descendientes de manera urgente, no otra cosa que los padres pongan fin al enfrentamiento que mantienen entre sí.

Es cierto igualmente que Pelayo presenta necesidades especiales respecto de las propias de las personas de su edad, viniendo afectado por significativo malestar psíquico y sufriendo intenso perjuicio por la dicha tensión interprogenitores, siendo que el apelante desconoce tales necesidades, debido en buena medida a la falta de aceptación por su parte del diagnóstico de su hijo, cuando es preciso que Dº. Cipriano , no solo la madre, opere perentoriamente cambios, para lo cual ha de someterse a la intervención de los Servicios Sociales, cuestión que luego examinaremos, al constituir motivo de recurso.

Por estas razones es inviable acceder en el presente al cambio de opción de custodia para Coral , como no hubiera sido posible, de haber sido aún menor Pelayo , para éste, y ello por más que en la exploración practicada del mismo en la instancia, verbalizara deseos de convivir con el padre, toda vez que por la problemática que afecta al hijo, carecía a la sazón de la suficiente madurez, juicio y criterio como para conocer, saber y decidir cuál era para el mismo y para su hermana Coral , la alternativa más adecuada de custodia, dándose la circunstancia de que su voluntad, no coincidente con su superior beneficio e interés, se encontraba interferida, claramente influenciada, con déficit de comprensión y no obedeciendo a otra cosa que a compensar al padre, a quien percibe como parte débil del conflicto, por todo lo cual su deseo a nada determina.

Y ello por más que en la progenitora se detecten igualmente comportamientos desajustados, como también se informa, comprometiendo su responsabilidad parental, de lo que deberá abstenerse para lo sucesivo, más no con la represalia o castigo de atribuir al padre la custodia.

Deberá darse oportunidad de que se reconduzca la situación familiar en evitación de mayores daños para Pelayo y Coral , cuyo superior interés es el que ha de hacerse prevalecer, siendo los progenitores quienes se habrán de implicar, sometiéndose a la intervención oportuna, en los términos establecidos en la instancia, siguiendo las prescripciones y recomendaciones de los profesionales correspondientes, lo que propiciara que se normalice la situación, lo que desde luego no se va a conseguir con un abrupto cambio de custodia.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la guarda, punto en el que la sentencia apelada es por completo modulada, razonable, razonada, sensata, prudente y sensible, en cuanto ha dado prevalencia a los superiores intereses de Pelayo y Coral frente a los del padre, aun cuando sean legítimos, de ejercer la custodia, sin que a nada determinen las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso en orden a las causas de la demanda, o a la actuación de los Servicios Sociales de zona.



CUARTO. - Siguiendo las recomendaciones de meritado dictamen psicológico del Equipo Técnico, la Juez de primer grado acuerda además del inmediato inicio de seguimiento de Pelayo en Salud Mental, con activa participación de ambos progenitores, una vez verificado, la intervención terapéutica de todo el grupo familiar, a llevar a cabo a través de los Servicios Sociales de DIRECCION001 .

Postula de la Sala el apelante se declare no haber lugar a la intervención de los dichos Servicios Sociales de DIRECCION001 .

Es indudable la procedencia de la medida, pues así se informa por la Sra. Psicóloga del Equipo Técnico; y es por completo indiferente si se solicitó o no por los intervinientes en el proceso, toda vez que al venir afectados los intereses de dos menores de edad, también lo era Pelayo a la interpelación judicial, nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, por lo que es factible adoptar las medidas más adecuadas a los menores, aun no habiéndose solicitado por las partes ni por el Ministerio Fiscal, sin incurrirse por ello en incongruencia ni ultra ni extrapetita.

Alega el apelante falta de imparcialidad de los Servicios Sociales de DIRECCION001 por posicionamiento a favor de la progenitora, posibilidad que apuntó la antes mencionada psicóloga en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 23 de septiembre de 2.015, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto.

No se trata en la presente de cuestionar profesionalidades, la perito judicial tan solo puso de manifiesto una opinión, una impresión subjetiva, de donde no quedan desacreditados repetidos Servicios Sociales, más allá de suposiciones, hipótesis o conjeturas que queramos hacer con mayor o menor fundamento.

Los Servicios Sociales de zona que corresponden a esta concreta familia son los de DIRECCION001 , dándose la circunstancia de que ha tenido lugar un cambio de empresa que gestiona los servicios en cuestión, o lo que es lo mismo, un cambio de contrata, lo que conlleva la renovación de los profesionales, de donde, aún en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, éstos no vendrían contaminados.

A mayor abundamiento, la intervención familiar va a ser objeto de control judicial, de modo que si se detectaran diferencias de trato, podrán adoptarse mecanismos de corrección, o incluso derivarse al grupo a otro tipo de recurso.

Por todo ello, ha de ser igualmente desestimado este segundo motivo de recurso, que bien puede obedecer al evidente rechazo que Dº. Cipriano presenta a psicólogos y trabajadores sociales, el que ha de superar dejándose aconsejar y sometiéndose a la intervención, así como participando, lo cual va a redundar indudablemente en beneficio de sus hijos.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de menores de edad, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por Dº. Cipriano frente a la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.015 , recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquél por Dª. Edurne , bajo el número 403/2.013, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0404-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe