Sentencia CIVIL Nº 722/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1314/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001314/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 722/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001314/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001190/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA MARIA TELLO CALVO,
y de otra, como apelados a Rogelio Marí Juana representado por el Procurador de los Tribunales LAURA
GIRON MARIN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA en fecha 7/6/17 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador LAURA GIRON MARIN en nombre y representación de Rogelio y Marí Juana bajo la dirección Letrada de RAMON FERNANDEZ PEREZ contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representada por la Procuradora EVA MARIA TELLO CALVO y con la asistencia letrada de DEMETRIO MADRID ALONSO con los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la NULIDAD de la cláusula suelo contenida en el contrato de prestamo hipotecario otorgada el 15 DE DICIEMBRE DEL 2010 clausula financiera REFERENTE A LOS INTERESES en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interes nominal anual de un mínimo aplicable del 2,00 % al 4.750 % de máximo.

2. Se condena al BANCO POPULAR ESPAÑOL a devolver a la parte actora la cantidad indebidamente cobrada en virtud de la clausula suelo desde su suscripción más los intereses legales desde cada cobro que se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia y hasta su efectivo cobro de la cantidad debida, deberá aportar certificación por parte de la entidad bancaria a efectos de delimitar el importe plazo de cinco dias desde el dictado de la sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Banco Popular Español, S.A. formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juezdel Juzgado De Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Llíria en fecha 7 de junio de 2017 por la que se estimaba la acción de cláusulas abusivas en relación a condiciones generales de la contratación (cláusula suelo) interpuesta por la parte actora D. Rogelio y Dª Marí Juana contra la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A.

Planteada la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación al préstamo hipotecario de fecha 15 de diciembre de 2010, firmado con la entidad Banco Pastor, S.A. -ahora Banco Popular Español, S.A.-, por abusividad del límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable (cláusula suelo) que fijaba un interés mínimo de 2,00% nominal anual y un interés máximo de 4,750% nominal anual, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

Considera que procedía no limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo en virtud de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, de aplicación obligatoria, y la STS de 254 de febrero de 2017; y en virtud de ello acordaba devolver todas las cantidades indebidamente cobradas con sus intereses legales según el art. 1108 CC y el art. 576 LEC .

Expresamente expone que la entidad demandada se opuso a la extensión o determinación de los efectos retroactivos porque no fue petitum de la demanda, pero ello no le causa indefensión y no es alteración del petitum porque supone la aplicación de la reciente jurisprudencia de obligado cumplimiento y el demandado ya se opuso a su aplicación y ha sido resuelto de forma motivada.

La representación de la parte demandada impugna, en segunda instancia, la extensión de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual, que alcanza a la totalidad de las cantidades indebidamente abonadas durante la vida del préstamo hipotecario.

Considera que la sentencia vulnera el art. 218 LEC e incurre en incongruencia extrapetita, pues la demanda solicitaba la devolución desde la STS de 9 de mayo de 2013 y la sentencia le devuelve desde el inicio del préstamo. Invoca jurisprudencia de la AP de Valladolid, añade que no hubo petición subsidiaria ni alternativa y que se le causa indefensión porque no se pudieron defender oportunamente en la contestación.

También alega la diferencia entre la nulidad funcional y la nulidad radical, que no se está invocando nulidad ex art. 1303 CC sino con base en el art. 8 LCGC, y el art. 9 LCGC acuerda la no incorporación al contrato. Cita SAP Pontevedra y del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante.

Concluye solicitando que sólo se devuelvan las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la STS de 9 de mayo de 2013 .

La parte actora se opone al recurso formulado, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Circunstancias del caso concreto La resolución del presente recurso, conforme al art. 456 LEC , exige tener en consideración dos circunstancias: La contestación a la demanda se opuso a la devolución de cualquier cuantía en virtud de la aplicación de la llamada 'cláusula suelo' (folios 133-134 y folios 140- 143). No hubo allanamiento a la devolución de cuantías desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , sino que la parte se opuso a cualquier devolución. De esta forma, la parte demandada se ha defendido en el escrito de contestación de la devolución desde el inicio del contrato, con carácter general, pues ninguna referencia hizo a la STS de 9 de mayo de 2013 , sino para inferir que la misma no permitía la devolución de ninguna cuantía.

En el trámite de la audiencia previa, se planteó la devolución de todas las cuantías indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, dando expreso traslado a la parte demandada para oponerse a esta cuestión. Debemos recordar que, conforme al art. 414.1 párrafo tercero, la finalidad de la audiencia previa es ' intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir prueba '. En base a dicho precepto, es adecuado que las consecuencias jurídicas derivadas de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 24 de febrero de 2017 , se planteara en dicho acto, con traslado a las partes. De esta forma no se causa indefensión a la parte demandada, que ha podido exponer los argumentos que considerara oportunos.



TERCERO.- Incongruencia extrapetita de la sentencia y demás motivos del recurso En un supuesto similar, sobre este extremo, ya se ha pronunciado esta Sala, por todas en Sentencia 633/2017, de 23 de noviembre de 2017 (rollo 975/2017 ), exponiendo: ' Realizado el correspondiente juicio revisorio y comparativo, a tenor de las consideraciones resultantes de las STS de 19 de marzo de 1998 y del TC de 20 de diciembre de 2004 , que no son sino expresión de la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en torno al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, - como se ha expuesto, actualmente recogida en el artículo 218 LEC -, el examen de las actuaciones llevado a cabo por este tribunal en uso de la función revisora que es propia del recurso de apelación ( art. 456 LEC ) necesariamente determina que la resolución dictada en la instancia no adolece del defecto de incongruencia que se denuncia como motivo de la apelación, el Juzgador de Instancia no actuó en su decisión incurriendo en incongruencia y sin respeto de los principios de audiencia y defensa, y en relación con las cuestiones propuestas por ambas partes en sus escritos.

Para llegar a tal decisión la Sala estima que deben de ser atendidas las particulares circunstancias sucedidas a lo largo de la tramitación del proceso en cuyo devenir y resolución resulta determinante la respuesta dada por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) en fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) a las cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, asunto C-154/15 , y por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-.307/15 y 308/15, en relación con el hecho ya destacado de haberse consentido por la demandada su introducción en el debate, no siendo posible apreciar infracción procesal ni indefensión en los términos del artículo 459 de la LEC La Sentencia del TJUE viene a concluir que no es compatible con el Derecho de la Unión y el art. 6.1 de la Directiva 93/13 la interpretación que limita la 'retroactividad' de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo, en la forma expresada en la STS de 9 de mayo de 2013 ; '...Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013....De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Y, con base en todo lo expuesto, concluye:'...En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión...' Por todo, conocida y no controvertida la distinción entre la nulidad funcional y la nulidad estructural y sus diferentes efectos, la vinculación de este Tribunal por la interpretación del Derecho de la Unión realizada por el TJUE determina improcedente limitar los efectos de la nulidad de la cláusula controvertida en los términos interesados por la parte apelante, nula la cláusula, no lo es en parte, por lo que no es viable modificar su contenido.

Como hemos apuntado anteriormente, la Juzgadora de Instancia se aquietó a escrupulosamente a tal máxima absteniéndose, en ejercicio de su autoridad, de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo acordada por el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y en mayor respecto del derecho de defensa y de los principios de contradicción y disposición, aún cuando la parte demandada se había opuesto extensamente a la posible retroactividad plena de los efectos de la nulidad en su escrito de contestación a la demanda, con carácter previo al dictado de Sentencia, sabida la decisión del TJUE, aperturó un nuevo trámite de alegaciones, conocida la definitiva incidencia de la misma en la decisión del proceso.En definitiva, la Sentencia apelada, en las concretas circunstancias procesales descritas up supra, ha realizado una aplicación correcta y ajustada del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado el contenido de la sentencia del TJUE de 21/12/2016, en los términos que vinculan de la doctrina del TJUE sobre el artículo 6 de la Directiva 93/13 , que es la regla primera por la que deben reglarse los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula en un contrato entre consumidor y profesional.

(...) En idéntica conclusión se trae a la presente lo resuelto en reciente Auto de ésta Sala nº 582/17, de fecha 7 de noviembre de 2017 , Rollo 882/17 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora, 'En igual sentido de superar la rigidez procesal, en aras a la efectividad de la protección de los consumidores en la concreta materia ahora sometida a enjuiciamiento (efectos de la nulidad de la estipulación no transparente y abusiva) se muestra a parte de la sentencia de la AP Sevilla referida por la Juez de los Mercantil, una amplia línea jurisprudencial de la que podemos reseñar, por más recientes, las sentencias de A Coruña (4) 20/9/2017 ; Zaragoza (5) 26 y 27 /4/2017; 4/9/2017 , Cáceres (1) 31/3/2017 ; Valladolid 24/7/2017 ; Pontevedra 18/5/2017 y Huelva (2) 10/5/2015 . ' En consecuencia, se desestima el motivo del recurso y, por ello, el recurso de apelación.

En cuanto a la alegación sobre la nulidad funcional y la nulidad radical, basta con remitirnos al tenor de la demanda, que sustentaba su petición de devolución de cantidades en el art. 1303 CC ; mismo precepto que sustenta la jurisprudencia del TJUE y del TS ya citada.



CUARTO.- Costas La desestimación íntegra del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC .

El pronunciamiento de costas de primera instancia no ha sido combatido en la segunda instancia.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A. contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2de Llíria en fecha 7 de junio de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 1190/2016, que SE CONFIRMA.

Ello con expresa condena en costas en esta alzada y se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.