Sentencia CIVIL Nº 722/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1284/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009969
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009969
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1284/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 642/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CITYLIFT SA
Procurador/a/ Prokuradorea:SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERT ABOS ARAGUAS
Recurrido/a / Errekurritua: R. L. DE SERVICIOS EMPRESARIALES ZONA NORTE - María
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA
Abogado/a/ Abokatua: LEYRE APEÑANIZ ALBENIZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 722/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1284/18 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 642/17, promovido por CITYLIFT S.A., dirigido por el Letrado
D. Albert Abos Araguas y representado por el Procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz, frente a la sentencia
nº 150/18 dictada el 20-06-18 , siendo parte apelada R. L. DE SEGUROS EMPRESARIALES ZONA NORTE
dirigido por la Letrada Dª. Leyre Apeñaniz Albéniz y representado por el Procurador D. Jesús Martín Arrieta
Vierna, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia número 150/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por Citylift, S.A. contra Servicios Empresariales Zona Norte, S.L. debo absolver y absuelvo a Servicios Empresariales Zona Norte, S.L. de los pedimentos que se realizaban en su contra. Con imposición de costas a Citylift, S.A.

Que estimando parciamente la demanda reconvencional formulada por Servicios Empresariales Zona Norte, S.L. contra Citylift, S.A. debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución unilateral de contrato y debo condenar y condeno a Citylift, S.A. al abono de 132.908,55€ en favor de Servicios Empresariales Zona Norte, S.L. más los intereses expresados en el fundamento de derecho cuatro de esta resolución. Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CITYLIFT S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de R. L. DE SEGUROS EMPRESARIALES ZONA NORTE escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, y personadas las partes, con fecha 24-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, tras dictar resolución denegando la prueba documental interesada por la representación de la parte apelante, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

CITYLIFT, S.A. promovió demanda de reclamación de daños y perjuicios con fundamento en la resolución unilateral efectuada por la parte demandada, con carácter extrajudicial, del contrato de franquicia que les vinculaba en el que la demandante era franquiciadora y la demandada franquiciada. La parte demandante solicitaba la indemnización porque entendía que tal resolución era injustificada. La indemnización se fundaba en un informe pericial emitido al efecto.

SERVICIOS EMPRESARIALES ZONA NORTE, S.L. se opuso a la demanda y promovió demanda reconvencional en la que solicitaba una indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la franquiciadora y que fueron los que motivaron que se procediera, por su parte, a la resolución extrajudicial del contrato.

A la demanda reconvencional se opuso la parte reconvenida.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda principal y estimó parcialmente la demanda reconvencional, declarando ajustada a Derecho la resolución del contrato y condenando a CITYLIFT, S.A. al pago de una indemnización por valor de 132.908,55 €, así como intereses y costas.

CITYLIFT, S.A. interpone recurso de apelación pretendiendo la revocación de la resolución recurrida.

Se recurre, en primer lugar, por error en la valoración de la prueba testifical, censurando que se conceda credibilidad a testigos de los que entiende que presentan animadversión frente a la franquiciadora así como que se haya silenciado la valoración de las pruebas testificales presentadas por la propia recurrente. En todo caso, sostiene que los incumplimientos que se declaran probados por la resolución recurrida no se cuantifican, por lo que no tienen relevancia suficiente como para justificar la resolución del contrato promovida por la franquiciada; siendo, por otro lado, cumplimientos que habrían sucedido en el pasado y que no podrían justificar una resolución operada en el año 2016.

En definitiva, el recurso solicita la estimación de la demanda principal y el reconocimiento de una indemnización en favor de la apelante, por los perjuicios que le fueron ocasionados por la resolución contractual injustificada promovida por la franquiciada. Se opone, además, a la indemnización reconocida denunciando la existencia de errores de método empleado en el informe pericial presentado por la franquiciada.

Al recurso de apelación se ha opuesto SERVICIOS EMPRESARIALES ZONA NORTE, S.L.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Desestimación del motivo.

Conformes las partes con la calificación del contrato como un contrato de franquicia y que el mismo fue resuelto extrajudicialmente por la franquiciada, procede verificar en apelación la valoración de la prueba que la sentencia de instancia ha realizado en orden a apreciar la existencia de un incumplimiento relevante por parte de la franquiciadora. Incumplimiento que debe tener la entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato; de modo que si dicha resolución contractual se amparó en un incumplimiento de esta naturaleza, la misma deberá ser considerada justificada y podrá nacer el derecho de indemnización para la franquiciada.

Conviene señalar que, en virtud del contrato de franquicia, apartado 4.5 de la estipulación cuarta, el franquiciado podía realizar una doble oferta de bienes y servicios al público: la instalación de ascensores y los servicios de mantenimiento y conservación de aparatos que se realizarían necesariamente por el franquiciador.

En el primer caso, el precio era libremente fijado por el franquiciado, sin perjuicio de las recomendaciones del franquiciador; mientras que en el caso de servicios de mantenimiento, el franquiciador fijaba precios obligatorios para el franquiciado.

Revisada la prueba practicada, la Sala entiende que la valoración probatoria efectuada por la magistrada de instancia es correcta porque se ajusta a lo declarado por los testigos y al contenido de la prueba documental presentada, sin incurrir en arbitrariedad o en razonamientos ilógicos.

Uno de los testigos, antiguo empleado de la recurrente, manifestó que la franquiciadora había desarrollado una conducta proactiva de comercialización telefónica y por internet de los servicios que constituían el objeto de la comercialización que correspondía, por contrato, a la franquiciada. Actividad que se desarrolló en toda España desde la sede central y, en particular, en la provincia de Álava que es el territorio en el que se había pactado la exclusividad en favor de la franquiciada. Esta comercialización se realizaba con precios más baratos que los de la franquiciada y, para el caso de que el cliente solicitara la visita de un comercial, en referencia a un empleado de la franquiciada, los comercializadores de la central le informaban de que, por el mero hecho de tal visita, el precio de los servicios que se contrataran sería superior. También declaró que los clientes captados de este modo no se incluían en la cartera de clientes de la franquiciada.

Esta actividad de comercialización se inició en febrero de 2015 y se estuvo llevando a cabo, al menos, hasta el momento en el que el testigo abandonó su empleo en febrero de 2016.

En cuanto a las quejas que se recibían en la central, el testigo indicó que la mayor parte de ellas se debían a que los ascensores se estropeaban y se tardaba mucho tiempo en recuperarlos.

Otra testigo, también antigua empleada de CITYLIFT, S.A., reconoció que a la demandada franquiciada se le prohibía realizar actividad comercial en los que hubiera mantenimiento contratado con otra empresa del sector, Iza Ascensores.

También concurrieron dos antiguos empleados de la recurrente, que realizaban tareas de mantenimiento. Declararon que el mantenimiento de determinados ascensores se realizaba intencionadamente mal, porque no había tiempo de ejecutarlos en plazo. En estos casos, el empleado cumplimentaba la documentación como si se hubiera realizado efectivamente la revisión en plazo, cuando realmente la misma se hacía con posterioridad al plazo contractual; también se señaló que, en ocasiones, tenían orden de limitarse a resetear el cuadro de mandos del ascensor para que este dejara de avisar sobre la avería. Esto ocurrió, al menos, en los años 2012 y 2013.

Los argumentos con los que la parte recurrente pretende introducir dudas de credibilidad respecto de los testigos presentados por la franquiciada no pueden aceptarse. Estas tachas de credibilidad se basan en su condición de antiguos empleados, pero este argumento es genérico y no encuentra fundamento en lo que se desprende de su declaración en el acto del juicio. Los testigos se limitaron a manifestar su percepción del modo en el que la franquiciadora cumplía con sus obligaciones y los problemas que se producían, sin que la Sala advierta una tendencia a magnificar estos problemas o errores. Por otro lado, la finalización de las relaciones laborales de los testigos no siempre fueron de carácter traumático: alguno de los testigos fue contratado de forma temporal por lo que, al finalizar el plazo de vigencia contractual, se extinguió la relación laboral; otro de los testigos indicó que fue él quien abandonó voluntariamente la empresa, por haber encontrado un puesto de trabajo con mejores condiciones, de lo que no cabe apreciar la existencia de animadversión alguna.

Pero, además, la prueba documental presentada por SERVICIOS EMPRESARIALES ZONA NORTE, S.L. junto con su escrito rector, viene a corroborar el testimonio de los testigos. En los folios 302, 303, 305, 306, 310, 311 y 314, se presentaron comunicaciones remitidas por clientes a la franquiciada en las que expresamente se hace referencia al incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento como causa de resolución del contrato. Tareas de mantenimiento que se prestaban directamente por la franquiciadora, siendo este un hecho no discutido. Del mismo modo, en el documento 12 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional se recoge un bloque de incidencias relacionadas con ascensores que se materializaron en quejas al Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco. Tanto las resoluciones de contrato promovidas por los clientes como las quejas se produjeron a lo largo del periodo comprendido entre los años 2014 y 2016. Se trata de documentos que no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa, ni en cuanto a su autenticidad ni en cuanto a su valor probatorio, por lo que, de conformidad con lo previsto en los artículos 326.1 y 427.1 LEC , deben producir efecto probatorio en cuanto a su contenido, autoría y fecha. Todo ello sin perjuicio de la valoración probatoria que quepa atribuirles atendiendo a la valoración conjunta del resto de medios de prueba aportados por las partes a la causa; valoración que, en el caso de autos, es la de producir plena prueba de su contenido, porque no resulta contradicho por ninguno del resto de medios de prueba practicados, y por el ya mencionado valor corroborador del testimonio de los testigos presentados por la franquiciada.

En relación con la prueba testifical y documental presentada por la recurrente, se denuncia que la sentencia de instancia omite cualquier referencia a la misma, por lo que entiende producido un error en la valoración de la prueba. Sin embargo, la presentación del motivo del recurso se hace de forma equivocada, puesto que la jurisprudencia viene manteniendo una doctrina consolidada respecto de la diferente naturaleza entre la valoración de la prueba y los deberes de motivación de la sentencia; de modo que la obligación de expresar los medios de prueba que apoyan el criterio decisorio de la resolución recurrida se integra dentro de los deberes de motivación y no constituyen un error en la valoración de la prueba. También es doctrina consolidada la que sostiene que es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos de prueba a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS 170/2014 de 8 de abril ). Por ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.

Además, la parte recurrente pretende tachar la credibilidad de los testigos de la contraria, por su carácter de antiguos empleados, y solicita que prime las declaraciones de sus propios testigos, que son actuales empleados de la franquiciadora y, por tanto, en quienes se puede presumir el ánimo de favorecer los intereses procesales de su empleadora; muestra todo ello de que, en realidad, el motivo del recurso pretende sustituir la valoración objetiva de la magistrada de instancia sobre la prueba por la que efectúa la recurrente de forma interesada.

Finalmente, se debe destacar el contenido del informe pericial presentado por la propia recurrente, con el cual se pueden rebatir los argumentos del recurso que se refieren a un escaso número de bajas de clientes correspondientes al ámbito territorial de la franquicia suscrita con la demandada reconviniente. Es en el folio 54, donde se indica que se ha producido una disminución de las contrataciones desde el año 2015 y que 'se puede observar un elevado incremento de las bajas de clientes desde el ejercicio 2015' . Estos hechos se acreditan por la propia prueba de la recurrente y constituyen otro elemento de corroboración del defectuoso cumplimiento, por parte de CITYLIFT, S.A. de sus obligaciones en cuanto a la prestación de servicios de mantenimiento comercializados por la franquiciada.

Sobre el descenso de la actividad comercial y, sometiendo el informe pericial de la parte recurrente a crítica conforme a los criterios del artículo 348 LEC , discrepamos de sus conclusiones. Se puede observar que el perito concluye que existe una baja actividad comercial por parte de la recurrente con fundamento tanto en el bajo número de contrataciones del año 2016, en relación con el año 2015, y el notable incremento de bajas que se venían produciendo desde este 2015. A estos hechos se añade que las cuentas de la franquiciada reflejan un descenso en el número de ofertas realizadas por la franquiciada.

Consideramos que estos argumentos son incompletos, insuficientes para obtener la conclusión emitida por el perito y se interpretan de forma parcial, porque es impreciso utilizar el año 2016, momento en el que ya existe una crisis en la relación contractual, como ejemplo de una falta de actividad imputable a la franquiciada sin tener en cuenta otros factores concurrentes que evidenciaban la inviabilidad de la franquicia, como los anteriores incumplimientos contractuales imputables a la franquiciadora en los términos que ya han sido descritos. Del mismo modo, el perito no explica la relación entre el hecho de que se produjera un incremento en el número de bajas de clientes y el descenso de la actividad comercial, no obstante lo cual pone en relación de causalidad ambas circunstancias para imputar a la franquiciada la responsabilidad por la insatisfacción de la clientela. La falta de razonamiento lógico de esta conclusión conduce a que la misma deba ser desechada.



TERCERO.- Valoración de la entidad de los incumplimientos contractuales acreditados.

Existencia de incumplimiento con virtualidad resolutoria. Desestimación de la petición principal del recurso.

Las conclusiones que se han alcanzado como consecuencia de la valoración probatoria realizada en el fundamento anterior, evidencian la existencia de incumplimientos de diferente orden que afectan al núcleo de la relación contractual de la franquicia. Debe destacarse que este contrato, de carácter atípico, carece de una regulación legal pormenorizada de los derechos y obligaciones de las partes, descansando el peso de esta regulación en los concretos pactos que estas trasladen al contrato. Este hecho lleva a la jurisprudencia a señalar la relevancia que tienen, en el contrato de franquicia, las exigencias del comportamiento conforme a la buena fe y el principio de mutua confianza entre las partes por cuanto constituyen el fundamento de las cláusulas y requisitos concretos del contrato ( STS 145/2009 de 9 de marzo, ECLI:ES:TS:2009:1129 ).

En primer lugar, ha sido probado que la parte recurrente incumplió las obligaciones inherentes al pacto de exclusividad territorial establecido en favor de SERVICIOS EMPRESARIALES ZONA NORTE, S.L.

respecto de la provincia de Álava, compitiendo la franquiciadora en el mismo sector del mercado que había otorgado a la franquiciada y con precios inferiores a los que esta ofrecía. Se da la circunstancia que, en un contrato calificado por las partes como de franquicia, CITYLIFT, S.A. se reservó la prerrogativa de indicar a la franquiciada los precios de los servicios de mantenimiento, siendo de aplicación obligatoria para esta, folio 24 de las actuaciones. No se trata de un supuesto de mera recomendación de precios, sino que la cláusula 4.6 del contrato determinaba el carácter obligatorio del precio fijado para los servicios de mantenimiento: 'El franquiciador [...] indicará en cada momento el Precio de Venta al Público de los servicios de mantenimiento comercializados por el Franquiciado en nombre y por cuenta de la Central y prestados por esta'; 'Los nuevos precios que así se fijen se notificarán al Franquiciado y se aplicarán a todos los contratos de mantenimiento y servicios prestados al público por el Franquiciado desde que reciba la nueva lista de precios'. Solo quedaban excluídos de esta cláusula los precios por operaciones de instalación de ascensores y labores conexas.

De este modo, CITYLIFT, S.A. podía imponer a la franquiciada unas condiciones de servicio que la situaban en una situación de desventaja competitiva respecto a la propia actividad comercial de la franquiciadora, actividad comercial que redundaba en beneficio exclusivo de la empresa principal sin que la franquiciada obtuviera compensación económica por medio de la retribución por comisiones que se pactó en el contrato, folios 27 vuelto y 28, porque los testigos acreditan que los clientes captados por la central no se incluían en la cartera de clientes de la franquiciada del sector territorial de procedencia. Es decir, que aquellos clientes captados en Álava por parte de la empresa principal no reportaron beneficio a la franquiciada porque no fueron incluidos como clientes de esta, no obstante el pacto de exclusividad territorial.

Por otro lado, si se asume que la tipología del contrato se corresponde exactamente con un contrato de franquicia, la fijación de precios tendría un efecto restrictivo de la competencia ( artículo 101.1.a) TFUE en relación con la STS 567/2009 de 30 de julio respecto de una cláusula de fijación de precios en un contrato de franquicia).

En uso de la cláusula analizada, la franquiciadora concurrió con la franquiciada en el mismo sector del mercado, incumpliendo el pacto contractual de exclusiva territorial, disfrutando de unas mejores condiciones competitivas porque podía imponer a la franquiciada precios más elevados que los que CITYLIFT, S.A. ofrecía a los clientes. Se produce, por tanto, una quiebra absoluta de los principios de buena fe y confianza mutua, en la medida en que la franquiciada no podía confiar, razonablemente, que la franquiciadora no perjudicara sus intereses económicos que había depositado en la franquicia durante todo el tracto temporal de vigencia del contrato porque, de hecho, tal perjuicio ya se habría producido por parte de la empresa principal.

Aun cuando este incumplimiento hubiera sido suficiente para justificar la resolución del contrato, también ha resultado acreditado que la defectuosa prestación de servicios ejecutada por la franquiciadora suponía un perjuicio para la franquiciada. Dado que el peculiar objeto del contrato de franquicia suponía la atribución a la franquiciada del modelo de comercialización de los servicios de instalación o mantenimiento de ascensores que debía realizar la franquiciadora, la buena fe contractual, artículo 1258 CC , exige a la empresa principal la correcta atención de estos servicios de mantenimiento respecto de los clientes captados por la franquiciada.

De lo contrario, la insatisfacción de los clientes se traduce, como sucede en el caso de autos, en la finalización anticipada de los contratos de mantenimiento con el consiguiente perjuicio de los intereses económicos de la franquiciada, que obtiene beneficio por comisión pactada en un porcentaje respecto del precio del contrato por cada año en el que el mantenimiento se presta al cliente.

El cuadro de incumplimientos imputables a la franquiciadora, tal y como han quedado descritos según el resultado de la prueba practicada en la presente causa, evidencian que se ha producido un incumplimiento mantenido en el tiempo, lo que, unido a la entidad y cualidad de tales incumplimientos, justifica la gravedad necesaria para permitir a la franquiciada el ejercicio de la acción resolutoria.

Por todo ello procede, al igual que se hizo en la sentencia de instancia, declarar ajustada a Derecho la resolución contractual promovida por SERVICIOS EMPRESARIALES, ZONA NORTE, S.L. por causa del incumplimiento de las obligaciones contractuales que incumbían a CITYLIFT, S.A.



CUARTO.- Cuantificación del daño indemnizable. Estimación del motivo subsidiario del recurso.

La parte recurrente impugna la prueba pericial que presentó la franquiciada como medio para acreditar el importe indemnizatorio al que esta última tendría derecho como consecuencia de la resolución contractual.

En primer lugar se critica que se adopte como referencia el año 2016 porque la franquiciada resolvió el contrato en agosto de dicho año y, por tanto, no constituye un ejercicio completo que sirva de base para los cálculos de la indemnización. Además, se considera incoherente que los datos empleados por el perito partan del presupuesto de que no existían empleados en la sociedad reconviniente porque, de ser así, sería inconcebible que la franquiciada hubiera podido cumplir con su obligación de desplegar una conducta comercial suficiente; se censura que la partida de gastos de personal y de otros servicios del año 2016 sea claramente inferior a la de los años anteriores. Con base en estas inexactitudes, la recurrente critica que el resultado de la pericia fuera equivalente al importe reclamado en la demanda reconvencional cuando, supuestamente, el informe pericial fue redactado con posterioridad a la demanda motivo por el cual el informe no fue presentado junto con el escrito de contestación a la demanda; realiza un cálculo alternativo conforme a los datos medios de los años anteriores, para concluir que resultaría procedente el importe de 19.697,98 €.

Frente a estos argumentos, la parte recurrida no explicitó expresos motivos en su escrito de oposición al recurso, no obstante solicitar el mantenimiento del importe reconocido en la sentencia de instancia.

Con carácter general, debemos señalar que las cuentas anuales elaboradas por el empresario en legal forma constituyen un medio probatorio adecuado para la prueba de los aspectos de la vida económica de la empresa. El principio esencial de la contabilidad es el de reflejar fielmente el estado de la empresa, norma 1ª de la primera parte del RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; y las normas sobre asientos contables pretenden, en relación con el ejercicio, dejar constancia de cómo ha sido la vida de la empresa durante un periodo concreto. Esta obligación recae en la persona del empresario, conforme a los previsto en el artículo 25.1 del Código de Comercio , por lo que corresponde a este el deber de elaborarlas conforme a los criterios legalmente establecidos. A su vez, el artículo 31 del Código de Comercio establece que la valoración probatoria de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del derecho. Criterio de valoración probatoria que reconduce a las reglas de la sana crítica de la valoración de documentos privados en relación con el resto de la prueba en los términos del artículo 326.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta STS 729/2011 de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2011:6851 . Por lo tanto, es posible efectuar una valoración crítica de los datos que obran en las cuentas anuales del empresario con fundamento en criterios de lógica y coherencia basados en las normas legales que rigen la elaboración de las mismas.

Del mismo modo, el artículo 348 LEC somete a la sana crítica el valor probatorio del informe pericial.

Sentadas las anteriores premisas en cuanto a la valoración de la prueba, debemos realizar un juicio crítico sobre la metodología empleada por el perito propuesto por la parte reconviniente, ahora apelada, para realizar una proyección de resultados en los cuatro años (más propiamente tres años y medio por cuanto la resolución de contrato se produce en el mes de agosto de 2016). El perito reconoció en el acto de la vista que el método adecuado para el cálculo del lucro cesante consiste en la obtención del beneficio medio experimentado por la sociedad en los cuatro años anteriores. Pero su estimación, folio 590 de las actuaciones, refleja una proyección futura con unos resultados antes de impuestos que no se corresponden con la trayectoria histórica de la mercantil. La mera comparación entre el documento 2 del informe (folio 589), que presenta una cifra de negocios descendente, y el documento 3, en el que la cifra de negocios es ascendente, evidencian que el perito ha tomado unas bases injustificadas para el cálculo de rendimiento. Además, puede observarse que las partidas de gasto de la cuenta de pérdidas y ganancias proyectada se encuentran claramente minoradas en relación con las que constan en el histórico de la mercantil: desaparece cualquier coste de la cuenta de aprovisionamientos a diferencia de lo que venía sucediendo en años anteriores; los gastos de personal proyectados se sitúan en torno a los 3.000 €, cifra que no se corresponde con la que consta en los ejercicios anteriores por el mismo concepto, donde los gastos de personal nunca fueron menores a 7.000 €; la partida de otros gastos de explotación se proyecta entre 11.000 y 12.000 €, pero en las cuatro anualidades anteriores esta partida osciló entre los 19.000 y los 39.000 €.

En definitiva, el perito cambia la inercia descendente de la actividad del negocio, simulando un futuro en el que las ventas de la mercantil hipotéticamente se incrementarían y, a la vez, se basa en una contabilidad donde se aprecia que se han reducido artificialmente los costes de actividad con el fin de maximizar su rendimiento en el ejercicio. No se aporta explicación razonada alguna respecto de estas notables variaciones, por lo que debemos considerar que ello obedece a un intento de maximizar la indemnización reclamable y que las conclusiones periciales no se ajustan a la realidad.

De este modo, procederemos al cálculo del lucro cesante reclamado conforme al flujo de caja (cash flow contable) de los cuatro ejercicios anteriores a la finalización del contrato, como criterio de proyección al periodo pendiente de cumplimiento (tres años y cinco meses). Utilizamos el flujo de caja como indicador contable de rentabilidad económica destinado a computar el rendimiento de caja que produce la actividad de la mercantil en un periodo concreto porque este indicador está libre del impacto de otras cuentas que tienen un contenido virtual (partidas contables de gasto que no suponen desembolso efectivo). No computaremos en este cálculo las cifras correspondientes al año 2016 por las críticas que acabamos de realizar en cuanto a su contenido, así como por considerar inadecuado emplear el año donde se produce la crisis contractual como un año de funcionamiento normal de la actividad de la mercantil franquiciada.

El flujo de caja para el periodo analizado, 48 meses, es de 50.865,25 €. Por tanto, para el periodo pendiente de cumplimiento, 41 meses, el flujo de caja se corresponde con 43.447,40 €, importe por el que debe emitirse el pronunciamiento de condena. Se estima parcialmente el recurso en este aspecto de su petición subsidiaria.



QUINTO.- Costas del procedimiento de primera instancia.

La estimación parcial de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda reconvencional y por lo tanto, que cada una de las partes abone las costas devengadas a su instancia y, respecto de las comunes, el pago por mitad, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC , tal y como se estableció en la resolución recurrida.



SEXTO.- Costas del recurso de apelación.

La estimación parcial de la petición subsidiaria del recurso de apelación, conduce a que no se emita especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la alzada, 398 LEC.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por CITYLIFT, S.A. representada por el procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria el 20 de junio de 2018 en el juicio ordinario 642/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en cuanto CONDENAMOS a CITYLIFT, S.A. al pago de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (43.447,40 €), manteniendo el resto de pronunciamientos; y sin que proceda especial imposición de costas procesales a las partes respecto de las causadas en la instancia y en la apelación.

Dése el destino legal al depósito constituído para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1284-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.