Sentencia CIVIL Nº 722/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 311/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 2342/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 311/2017.
SENTENCIA Nº 722/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 2342/2009, procedentes
de Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a
instancia de don Conrado y doña Manuela , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
don Javier Bonet Teixeira y defendidos por el Letrado don Salvador Martínez-Echevarria Maldonado, contra
la entidad mercantil 'Lansbanki Luxembourg S.A.', representada pro la Procuradora de los Tribunales doña
María del Mar Conejo Doblado y defendida por el Letrado don Eugenio Vázquez Gutiérrez, y contra 'Offshore
Money y Managers Correduría de Seguros S.L.', declarada procesalmente en rebeldía; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 2342/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda principal interpuesta, en el solo y exclusivo sentido de declarar abusiva la estipulación 10.1 del contrato de préstamo hipotecario aportado como documento II unido a la demanda, declarando que dicha cláusula no debe producir efectos en la relación negocial entre las partes de dicho contrato. Se desestiman el resto de pretensiones de la parte actora. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada personada, remitiéndose a continuación las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado ocho de noviembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al estudio y análisis del complejo escrito presentado por la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación frente a la sentencia en grado de definitiva dictada en la anterior instancia, desestimatoria íntegra de la demanda, procede llevar a cabo dos puntualizaciones esenciales que han de marcan la decisión judicial en esta alzada del tribunal colegiado, a saber: 1ª) En primer lugar, recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el tribunal superior a la sentencia de instancia que es impugnada - T.S. 1ª SS. de 174/1987, 146/1990, 27/1992, 1/1995, 115/1996, 105/1997 y 23/1997-, precisando la sentencia de 5 de octubre de 1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras TSSS 16 oct 1992, 5 nov 1992 y 19 abr 1993', y 2ª) Que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares por las que se fijan las coordenadas a seguir en este concreto procedimiento judicial, recordar que, como ya dijera este tribunal colegiado de apelación en su sentencia número 59/2013, de 18 de febrero, fundamento de derecho quinto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido (SS. de 30 de marzo de 2011, 12 de noviembre de 2010, 6 de mayo de 2010, 11 de diciembre de 2006, 23 de julio de 2001, 26 de julio de 2000, 10 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1998, 6 de noviembre de 1996, 14 de julio de 1995, y 18 de febrero de 1994, entre otras muchas) que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: (i) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, (ii) Que el error invalidante no sea imputable a quien lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular, no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible debiendo apreciarse la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil, (iii) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, (iv) Que se pruebe por quien lo alega, todo ello sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él, señalando la sentencia número 665 del Alto Tribunal de quince de noviembre de dos mil doce que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, siendo lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, de manera que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-, y así, en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, disponiendo el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-, aparte de que, además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, pero, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento, cabiendo entender que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses, por lo que, como se ha dicho, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-, por lo que determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, pues de no ser así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, debiendo indicarse por un lado, que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia, y de otro que el error ha de ser, además de relevante, excusable, exigiendo a jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa no cabe reconducirnos más que a la respuesta desfavorable que a la interesada demandante da el juzgador de primer grado, ya que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se concertara en escritura pública el 15 de abril de 2005 a presencia del Notario de San Roque (Cádiz) don Antonio Camarena de la Rosa bajo número 896 de su protocolo, se llevó a cabo en forma libre y voluntaria entre las partes, 'Landsbanki Luxembourg S.A.' y don Conrado y doña Manuela , como prestamista y prestatarios, respectivamente, documento del que cabe resaltar por su importancia a los efectos resolutorios de la litis que en su estipulación 1ª se lleva a cabo un reconocimiento de deuda por los ahora demandantes-apelantes al manifestar bajo dicha denominación que 'el/los indicado/s como parte prestataria, por sí o representada según se dijo, reconocen haber recibido del prestamista al amparo del 'préstamo' la cantidad de ochocientos cuarenta mil euros (840.000 €), otorgando a favor del 'prestamista2 la más firme carta de pago al efecto y obligándose a su devolución en los términos y condiciones establecidos en el 'préstamo' y en la presente escritura' -documento número uno de la contestación a la demanda -, cantidad ésta percibida que los prestatarios decidieron invertir en parte en producto ofertado por la codemandada rebelde 'Offshore Money Managers Correduría de Seguros S.L.' (OMM), gestionado por la entidad 'Paneurolife S.A.', quien en diciembre de 2005 transfirió sus pólizas a 'Lex Life And Pesion S.A.', quien no ha sido llamada a los autos como parte demandada, para lo cual la demandada-apelada personada procedió a seguir las instrucciones que los prestatarios le dieran el 6 de abril del mismo año, es decir, (a) a remitir a 'Paneurolife S.A.' la cantidad de seiscientos mil euros (600.000 €), lo que así sucedió en fecha 18 de abril al confirmar esta entidad el ingreso de la suma en la póliza NUM000 de la que eran titulares los Sres. Manuela Conrado -documento número cuatro de la contestación a la demanda-, y (b) a los Sres Manuela Conrado doscientos mil (200.000) para su uso personal -documento número dos de la contestación a la demanda-, lo que reiteran en esa misma fecha en la orden de pago -documento número tres de la contestación-, destacando en este documento (i) que 'Landsbanki Luxembourg S.A.' actuó solamente como proveedor de financiación, (ii) que no les facilitó ningún tipo de asesoramiento financiero, (iii) que no les recomendó buscar asesoramiento legal y fiscal independiente, (iv) no teniendo la demanda ningún tipo de responsabilidad en el contrato o en agravio derivado por pérdidas, daños o costes incurridos por los demandantes en relación con asuntos fiscales o resultantes de su situación fiscal, o en caso de muerte, los bienes, siendo menos favorables de lo esperado, de lo que cabe colegir que en todo este entramado financiero que se expone en la demanda rectora del procedimiento ordinario de que trae causa el presente recurso de apelación, se advierte que la actuación de la codemandada personada en autos se limitó, única y exclusivamente, a la concertación del préstamo con garantía hipotecaria, careciendo por completo de responsabilidad en el destino que los prestatarios dieran a la cantidad percibida por ello, tan es así que en el contrato privado de préstamo en su estipulación 12ª aparece consignado (12.1) que la parte prestataria declara haber sido informada y reconoce expresamente que las inversiones apalancadas y/o las operaciones con divisas son inversiones de carácter altamente especulativo, las cuales llevan aparejas riesgos considerables para la parte prestataria y como resultado en las cuales ésta puede incurrir en perdidas, pérdidas que, incluso, pueden superar el valor del capital en la propiedad dada en garantía a efectos de la presente inversión, situación que caso de producirse la prestamista tendría derecho a exigir la cantidad íntegra debida por la parte prestataria, (12.2) que las decisiones de inversión relativas a los fondos disponibles de conformidad con el contrato de préstamo deben ser tomadas únicamente por la parte prestataria, a lo que añade que ésta acuerda asumir plena responsabilidad sobre el resultado de dichas inversiones, reconociendo la prestataria que la prestamista no se responsabiliza de los acuerdos comerciales realizados en relación con dichas inversiones ni de pérdidas que la parte pueda sufrir como resultado de las mismas, y (12.3) se advierte de la posibilidad de que la parte prestataria deba hacer frente a responsabilidades con respecto a la parte prestamista que superen el importe de las facilidades crediticias, datos todos ellos que a las claras dejan patente, por un lado, la falta de veracidad del actor interrogado en el acto del juicio al manifestar haber entendido que se trataba de un producto sin riesgo (minuto 11,20, 2º CD), y, de otro, la inexistencia de error en el consentimiento contractual, ni, por supuesto, posible dolo, negligencia o morosidad, infiriéndose de las actuaciones, por el contrario, que en la inversión de los 600.000 euros en el producto SITRA (Spanish Inheritance Tax Reduction Arrangement) ofrecida por OMM y gestionada por 'Lex Life', que insistimos no ha sido parte demandada, 'Landsbanki Luxembourg S.A.' no ha tenido intervención alguna, sin que sea estimable la aplicación al caso de la norma contenida en el artículo 1276 del Código Civil en relación con la causa falta determinante de la nulidad contractual, puesto que doctrina jurisprudencial reiterada señala que la determinación de existencia o falsedad de una causa contractual es mera 'cuestión de hecho' que compete apreciar a los tribunales de instancia, resultando que del material aportado a las actuaciones se desprende que el actuar de los demandantes tenía una finalidad concreta y determinada, cual era, esencialmente, la obtención de una rentabilidad en su especulación, unos rendimientos económicos asumiendo un riesgo de la categoría de 'moderado', no conservador, y no cual defiende la demandante el evitar el devengo del impuesto de sucesiones en España, actuación de invertir la detectada por el órgano enjuiciador que correlativamente conllevaba unos riesgos que le fueron advertidos en todo momento por la codemandada prestamista, de todo lo cual cabe colegir el acierto del juzgador de primera instancia al sentar como conclusiones (a) que el Sr. Conrado perseguía predominantemente enriquecerse con la suscripción del producto, y no que una cantidad de dinero quedara estancada en beneficio de sus hijos hasta que se produjese el fallecimiento de los tomadores del seguro. (b) Que el Sr. Conrado mantuvo en todo momento relaciones con personas que trabajaban para 'Offshore Money Managers', a quienes presume o solo presume como representantes de 'Lansbanki' y (c) Que el Sr. Conrado carece de profundos conocimientos financieros y confió en Offshore para el asesoramiento, interpretando lo que leía sobre el producto SITRA en línea con el significado que 'Offshore' a través de sus representantes e interlocutores le atribuía, en el sentido de pensar que los rendimientos positivos se iban a producir con un alto grado de certeza, y de que por esa vía iba a poder hacer frente a obligaciones fiscales con mayor solvencia, por lo que, evidentemente, el eventual error en el que hubiera podido incurrir el actor estaría relacionado, en todo caso, con las conversaciones mantenidas con alguien de 'Offshore', pero, sucede, que lo pretendido es esencialmente la nulidad del contrato de préstamo hipotecario de 6 de abril de 2005 exclusivamente entre los actores y la mercantil 'Landsbanki Luxembourg S.A,' y a este particular la contestación que ofrece la prueba practicada debe generar insatisfacción a la demandante-apelante, siendo improcedente entrar en el examen de cualesquiera otros contratos concertados respecto de los cuales no se solicita declaración de nulidad.



TERCERO.- Por otro lado, en materia de legislación aplicable al caso, cabe entender que la Ley de Mercado de Valores en su redacción actual ni la normativa MIFID sean de tener en consideración, ya que el contrato de préstamo data del año 2005, y la adaptación de la Directiva 2004/39/CE se produce con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, publicada en B.O.E. de 20 de diciembre de 2007, sin entrar en vigor la segunda de las normativas expresadas hasta finales del 2007, pero, es más, el hipotético incumplimiento del deber de información a que alude el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en ese período de transposición de la normativa MIFID, según sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, determina apertura de expediente sancionador por la Comisión Nacional de Mercados de Valores, pero no por sí sola la nulidad de adquisición del producto financiero.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Conrado y doña Manuela , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bonet Teixeira, contra la sentencia de nueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 2342/2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/