Sentencia CIVIL Nº 722/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 454/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 454/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1894/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 722

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZGranada a 17 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 454/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1894/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Guillermo, representado por la procuradora María Luisa Cortés de la Flor y defendido el letrado don por Juan Manuel García Villena; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 14 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cortés de la Flor, en nombre y representación de DON Guillermo, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), desestimando las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas al demandante'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de Mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 10 de Octubre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la actora contra la sentencia de Instancia, al considerar errónea la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa de la actora, de conformidad con el art. 1302 Cc y art 10 Leciv.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

Nos encontramos con el ejercicio de una acción individual de nulidad de una cláusula suelo, que se encuentra en una escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, de fecha 22 de Octubre de 2010 donde el actor se subroga en las condiciones financieras del préstamo promotor que se aporta por la actora (documento nº 1 demanda) y de fecha 27 de Septiembre de 2007, en el segundo párrafo del punto 2, indicado en el Hecho Segundo de la hipoteca en la que se subrogaba, se dice: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4, 00% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

SEGUNDO.- Legitimación activa.

La primera cuestión objeto de debate es la existencia de legitimación del actor, dado que es un hecho acreditado y no controvertido que se procedió a la venta de la vivienda objeto del préstamo a terceros, así como a la subrogación del préstamo concedido conforme se acredita por la escritura de compraventa y subrogación de fecha 19 de Enero de 2012. La Juzgadora 'a quo' considera en consecuencia que la actora en el momento de interponer la demanda carecía de legitimación, dado que estamos ante una cláusula que ya no le afecta no solo por haber sido vendido el inmueble sino por subrogarse un tercero en el préstamo hipotecario, siendo aplicada a la relación entre demandada y terceros que no tienen relación con la presente litis.

La actora sostiene su legitimación para interesar la nulidad de la cláusula suelo, dado el perjuicio económico que dicha cláusula le ha causado durante la vigencia del préstamo, desde el 22 de Octubre de 2010 hasta la venta y subrogación en Enero de 2012, cuantificando dicho perjuicio en la cantidad de 2.011, 15 euros.

La legitimación 'ad causam' supone una relación de la persona para con el objeto del litigio, de tal manera que supone que el mismo se encuentre legitimado para hacer valer los derechos que le corresponden y en particular contra el demandado. No se trata de un problema de legitimación procesal, pues no estamos en presencia de una incapacidad para ser parte, sino que estamos ante un problema de fondo cual es la atribución subjetiva de la parte activa de la relación causal que se actúa en el presente litigio. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas( SSTS 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 , y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen( STS 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Y es que si bien es cierto como concluye la Juzgadora 'a quo' que el préstamo actualmente está relacionado con terceros que no han sido partícipes de las presentes dado que éstos no solo compraron la vivienda objeto de la hipoteca sino que expresamente se subrogaron en las condiciones económicas, desconociendo por completo la actual situación de dicha relación con la entidad, no menos cierto es que durante ese período de tiempo anterior a la venta en el que se constituyó la relación contractual entre la actora y la entidad se estableció y aplicó una cláusula suelo del 4, 00% (e inferior como después se expondrá) y ésta estuvo activa, causando un perjuicio económico al actor durante ese limitado período de tiempo; y es por ello que para poder reclamar dicha cantidad debe antes instar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva en atención a los fundamentos que se argumentan en la demanda.

En consecuencia, sí habría interés legítimo para solicitar la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

En conclusión, debe estimarse este motivo del recurso, debiendo con ello entrar a resolver sobre la nulidad de la citada cláusula y las consecuencias de la devolución de cantidades abonas por aplicación de la susodicha.

TERCERO.-Nulidad de la cláusula suelo y del pacto de modificación/rebaja de la cláusula suelo de 20 de Diciembre de 2010.

Comenzamos con la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en Octubre de 2010. De la prueba practicada en el procedimiento no se permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas; como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

En la escritura de Octubre de 2010 se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura solo encontramos con un documento posterior, firmado por las partes unos meses después y que consistió en la modificación del mínimo aplicado al tipo de interés, no acreditándose que en el momento de la constitución del préstamo y con anterioridad a éste se diera información suficiente al adherente sobre la cláusula limitativa del tipo de interés.

Por tanto, a tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia'.

Ahora bien, la demandada aporta junto a su escrito de contestación un documento de modificación de las condiciones financieras, en particular la única modificación/reducción de la cláusula suelo, en el que se reduce el suelo que estaba siendo aplicado de un 4, 00%, a un 3, 25%, dicho documento tiene como título: 'BAJADA DEL MINIMO'. Distinto análisis debemos realizar de dicho documento fechado el 20 de Diciembre de 2010, dos meses después de la firma de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario, en el que se conviene que ambas partes, en atención 'a las circunstancias actuales del mercado' y de las 'buenas relaciones comerciales entre las partes' acceden a una rebaja temporal de la cláusula suelo, pactando los siguientes términos que aquí se transcriben literalmente:

'Primero.- A partir de la próxima revisión, a la fecha de firma de este documento, el préstamo referido en el apartado I de los antecedentes, devengará intereses al nominal que resulte de aplicar el tipo de interés de referencia pactado, con un MINIMO del 3, 25% y un MAXIMO del 14, 00 %. La escritura continúa vigente en todos sus términos'.

Segundo.- El tipo de interés mínimo que se establece por el presente se aplicará pro la Caja mientras subsistan las actuales circunstancias del mercado monetario.

Tercero.- Si el prestatario dejara de ser cliente de la Caja o si domiciliase el pago de su nómina en otra entidad, o si las circunstancias de mercado variasen, encareciéndose el precio del dinero, así como en el caso de que el prestatario dejase de abonar los recibos a su vencimiento, la Caja dará por resuelto este acuerdo, y desde este momento, practicará las sucesivas liquidaciones de interés al tipo pactado en la escritura.

Cuarto.- El prestatario autoriza el adeudo en su cuenta de CERO euros en concepto de comisión por modificación de condiciones contractuales de acuerdo con la tarifa que la Caja tiene declarada al Banco de España y publicada en su libro de Tasas y Tarifas'.

En dicho documento se accede por ambas partes a la rebaja de la cláusula suelo, reconociendo las partes la existencia de la misma, y dada las circunstancias del mercado se acuerda una rebaja temporal 'mientras duren las circunstancias del mercado monetario'.

Es cierto que, desde nuestra Sentencia 334/2017 de 26 de octubre, establecimos la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo, previamente declarada nula, por operar en vacío, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1208 CC. Este criterio aparecía avalado por la STS de 16 de octubre de 2017. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha modificado la doctrina establecida en la Sentencia anterior, obligándonos, por razones de seguridad jurídica y respeto a la jurisprudencia, a enmendar nuestro criterio.

En la STS de 489/2018, 13 de septiembre, reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.

Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que ' la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses', añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés', estando 'ante la misma obligación', concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018, dice:'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.'

En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018, debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose de un 3, 50% a un 2, 75% como establece el apartado PRIMERO de las condiciones pactadas, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancias de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, reduciendo su ganancia.

Por ello, en atención a la doctrina expuesta, solo podemos partir de la validez de la nueva cláusula suelo establecida en documento privado, a partir de la próxima revisión que se realizó desde la vigencia de dicho documento (Diciembre de 2010) y hasta que se procedió a la venta y subrogación del préstamo que la actora fija el 19 de Enero de 2012.

Procede estimar parcialmente la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de Octubre de 2010, hasta la entrada en vigor del documento de Diciembre de 2010 actuando éste como una novación válida de las condiciones financieras, y debiendo por ello la demandada proceder a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la citada cláusula hasta el acuerdo de las partes de Diciembre de 2010, más los intereses legales desde cada cobro.

CUARTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas procesales, no procede la condena en costas procesales por las causadas en la Primera Instancia ( art. 394.2 Leciv). Respecto a las causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso, tampoco procede la condena en costas, conforme el art. 398.2 Leciv, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Fallo

Que debemos estimarel recurso de apelación presentado por la representación procesal de Guillermo,revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de juicio ordinario nº 1894/2017 , acordando en su lugar:

1º.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 22 de Octubre de 2010, donde se dice: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4, 00% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

2º.- Acordar la validez del acuerdo de novación de fecha 20 de Diciembre de 2010, hasta el otorgamiento de la escritura pública de venta y subrogación de fecha 19 de Enero de 2012 otorgada ante Notario de Granada Dº. Enrique Emilio González Laá con nº 54 de su protocolo.

3º.- Acordar la condena a la demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la citada cláusula, desde su efectiva aplicación hasta la entrada en vigor del acuerdo de novación de 20 de Diciembre de 2010, más los intereses legales desde cada cobro.

4º.- Sin condena en costas por las causadas en Primera Instancia ( art. 394.2 Leciv).

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv), así como devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.