Sentencia CIVIL Nº 722/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 325/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00722/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 03065 42 2 2016 0014684
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000957 /2017
Recurrente: Delia
Procurador: ANA BERNABE MUÑOZ
Abogado: FRANCISCO LOPEZ PINAR
Recurrido: Carmelo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA,
Abogado: ROCIO RUBIO FUENTES,
S E N T E N C I A NÚM. 722/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 325/2020
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a tres de septiembre del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que inicialmente se inició ante el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de DIRECCION000 , con el número 2.046/2016, que se inhibió a favor de los Juzgados de Murcia,
donde se registró en el de Primera Instancia número 3 (Familia 1) con el número 957/2017, seguido entre las
partes, como actor y ahora apelado D. Carmelo , representado ante el Juzgado de Murcia por el Procurador Sr.
Molina Molina y defendido por la Letrada Sra. Rubio Fuentes, y como demandada y ahora apelante Dª. Delia
, representada por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz y defendida por el Letrado Sr. López Pinar, ambos de
turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada
como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de diciembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Navarro Ros, en nombre y representación de D. Carmelo seguida contra Dª. Delia y, en consecuencia ACUERDO la modificación de la sentencia de divorcio nº 992/2.014, de 16 de diciembre, dictada por este Juzgado en los siguientes términos: 1º) Se mantiene la patria potestad compartida entre ambos progenitores y, se establece el sistema de guarda y custodia monoparental de la menor a favor del padre.

2º) En cuanto al régimen de visitas entre la madre y la menor, se desarrollarán de forma tutelada en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) de Murcia, consistentes en fines de semana alternos, los sábados de 19:00 a 20:30 horas y, los domingos de 19:00 a 20:30 horas o en el horario que los técnicos del P.E.F. establezcan por necesidades técnicas del servicio, comunicándoselo a los progenitores, pero manteniendo la frecuencia de las visitas establecidas, haciéndole saber a las partes que deberán atender las indicaciones que les efectúen los técnicos del P.E.F. en el desarrollo de aquellas y, los técnicos del P.E.F. deberán remitir informes periódicos del desarrollo de aquellas y, en todo caso, cada tres meses y, oportuna propuesta de progresión, de lo que se dará traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

3º) La madre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común la cantidad de doscientos euros mensuales (200 euros/mes), que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante los doce meses de cada año. Cantidad que será actualizada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios. Hágase saber a la obligada al pago que el incumplimiento de esta medida puede conllevar consecuencias penales.

Sin expresa condena en costas.

Líbrese oficio inmediato al Punto de Encuentro Familiar de Murcia (P.E.F.), con remisión de la presente y del Anexo I del Protocolo de Derivación debidamente cumplimentado, para que a la mayor brevedad posible comience a desarrollarse lo aquí resuelto, haciéndoles saber a los técnicos del P.E.F. que deberán remitir informes periódicos del desarrollo de las visitas, en todo caso, cada tres meses y, con la oportuna propuesta de progresión, en su caso, de lo que se dará traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Delia , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el actor inicial presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 325/2020. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de julio de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carmelo plantea demanda de modificación de medidas para que se le conceda a él la guarda y custodia de la hija común ( Nieves ) nacida el NUM000 de 2010, que en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 2014, venía atribuida a la madre. Como base de su pretensión alega los riesgos de la menor ante la falta de cuidados y atenciones por parte de la madre, tras cambiar de domicilio y asumir en exclusiva la custodia de la menor, que inicialmente estaba viviendo con los abuelos maternos, interesando que, aparte de las pruebas que aporta sobre comportamientos irregulares de la madre, se practique pericial psicológica para determinar las capacidades parentales del padre y de la madre.

El Juzgado de DIRECCION000 donde inicialmente se registró la demanda, se inhibió a favor de los de Murcia, donde, tras obtener la demandada el nombramiento de profesionales del turno de oficio, se opuso a la demanda, negando que la menor esté desatendida y que ella tenga comportamientos irregulares, así como señalando que el padre no es el idóneo para ejercer la custodia, dado que su trabajo le impide ejercerla y que su comportamiento no ha sido el adecuado cuando ha ejercitado el régimen de visitas.

Finalmente se acuerda la práctica de la pericial psicológica para determinar la capacidad de los progenitores para el ejercicio idóneo de la custodia, y tras la misma, se celebró juicio en el que se practicaron las pruebas, entre ellas la ratificación y sometimiento a contradicción de la pericial emitida, tras lo cual se dictó sentencia que estima la demanda y atribuye al padre la guarda y custodia de la menor, como progenitor más idóneo, y se fija un régimen de visitas tutelado por el PEF a favor de la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 200 € al mes.

Contra la sentencia la demandada interpone recurso de apelación, en el que alega errónea valoración de las pruebas practicadas, sosteniendo que no se ha acreditado un cambio sustancial que justifique que se atribuya al padre la custodia de la menor, pues estaba debidamente atendida y cuidada por la madre, no habiendo resultado acreditados los hechos invocados por el actor en su demanda para sostener su pretensión, por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la valoración de las pruebas practicadas y en las conclusiones alcanzadas, por lo que interesan su confirmación con costas a la recurrente.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación planteado se cuestiona el resultado de la sentencia al atribuir la custodia de la menor al padre, cuando no se han acreditado hechos nuevos relevantes, distintos de los que existían cuando se fijó de mutuo acuerdo la custodia a favor de la madre. Así se niega que se haya probado que ella ejerza la prostitución en su modalidad sadomasoquista, pues lo que se acredita es una práctica sexual privada durante un breve periodo de tiempo hace ya años, justificando el certificado de su vida laboral el trabajo que desempeña (limpieza de casas). Tampoco se ha acreditado que la menor no estuviera debidamente atendida por ella, como lo acreditan los informes del colegio a que asistía y de su pediatra. Tampoco se acredita por el actor que haya cambiado su trabajo de transportista internacional por el de mozo de almacén, pues ambos son las actividades contratadas y se alterna en ella, y cuando acude a la perito reconoce ser transportista. En cuanto al cambio de domicilio de ella de DIRECCION001 a DIRECCION000 , es un hecho permitido por el convenio aprobado judicialmente, aparte de que el actor también ha cambiado de domicilio (de DIRECCION002 a DIRECCION003 ). Respecto al informe pericial sobre sus capacidades parentales, se ha introducido en el procedimiento después de la demanda y no implica un cambio de sus circunstancias personales, aparte de que la demanda no se basaba en su falta de habilidades educacionales, constando en el mismo la existencia de vínculos afectivos sólidos entre madre e hija.

El recurso no puede prosperar, en primer lugar, porque no es cierto que en la demanda no se planteara la cuestión de la idoneidad de los progenitores para el ejercicio de la custodia, al interesarse por otrosí la pericial con tal finalidad, lo que es reiterado a lo largo del procedimiento, hasta que finalmente se acuerda en el acto de la vista.

Pero, además, la sentencia de primera instancia no atiende al resto de pruebas aportadas por el actor con su demanda, aunque las menciones, pues toda la fundamentación de sus conclusiones se basa en el informe pericial, prueba específicamente idónea para la resolución del caso enjuiciado, y siendo cierto que el mismo señala que la 'la niña valora positivamente a ambos progenitores y se encuentra vinculada afectivamente con los dos. Muestra buena adaptación en ambos entornos familiares', sus conclusiones son terminantes en señalar como progenitor custodio idóneo al padre, incluso señalando la necesidad de que la madre se someta a tratamiento psicológico, 'con el fin de que pueda adquirir y desarrollar habilidades para el cuidado de su hija, así como tomar conciencia sobre aquellos comportamientos que pueden ocasionar daño a la menor, con el fin de garantizar su bienestar y mejorar la comunicación entre los progenitores', lo que evidencia la existencia de riesgos para la menor de no producirse el cambio de progenitor custodio, de ahí que también proponga un régimen de visitas tutelado.

La Sala estima que la decisión de la Juzgadora está plenamente motivada y defiende el interés predominante de la menor, principio que viene reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre y este principio es el que ha de primar sobre otras consideraciones.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJCA - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, y 29/2015, de 4 de marzo, - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat, en cuanto establece que el ' favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.' El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, estable que: '1 .

Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por su parte, el Artículo 11.2 del mismo cuerpo legal enumera los Principios Rectores de los Poderes Púbicos en relación con los menores, siendo de especial significado para este caso, los siguientes: ' 2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior. b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional. c) Su integración familiar y social. d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. e) La sensibilización de la población ante situaciones de desprotección. h) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten.

i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso. 3. Los poderes públicos desarrollarán actuaciones encaminadas a la sensibilización, prevención, detección, notificación, asistencia y protección de cualquier forma de violencia contra la infancia y la adolescencia mediante procedimientos que aseguren la coordinación y la colaboración entre las distintas Administraciones, entidades colaboradoras y servicios competentes, tanto públicos como privados, para garantizar una actuación integral'. También resulta de aplicación el Art. 12 sobre Actuaciones de Protección de los Menores, cuando establece las actuaciones en situaciones de desprotección social del menor siguientes: ' 1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores. 3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación'.

En conclusión, dado la contundencia, claridad y concreción del informe pericial, la medida adoptada es la necesaria para la defensa del interés preponderante de la menor, por lo que debe desestimarse el recurso planteado.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz, en nombre y representación de Dª. Delia , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 957/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Mollina Molina, en nombre y representación de D. Carmelo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.