Sentencia Civil Nº 723/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 397/2004 de 17 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO Magistrados:

D./Dª. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN (PONENTE)

D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de noviembre del año 2004.

SE HAN VISTO por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ya referida, seguidas con la intervención de las partes siguientes, en cada una de las instancias:

D. Jose Carlos como parte demandante, apelante en esta segunda instancia, representado por el Procurador D. Antonio Vega González y defendido por la Abogada Dña. María Del Carmen Botello Menci.

Dña. Cristina como parte demandada, apelada en esta segunda instancia, en la que no se ha personado.

Es ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó la sentencia ya referida, cuyo fallo establece lo siguiente: "Primero. - Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO VEGA GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Jose Carlos contra D ª Cristina no ha lugar a lo interesado en la demanda

Segundo. - no se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte ya indicada, previa su pertinente preparación. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se remitieron los autos a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose recibido a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 25 / 6 / 04.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Aún cuando en la demanda se indique que versa sobre "modificación de medidas", lo cierto es que en el suplico lo que se pide es la extinción de la pensión compensatoria establecida en su día, en la sentencia de divorcio; y esta extinción, aún cuando no se cite el precepto legal que la apoya, se funda en la convivencia marital de la demandada con otra persona, lo que supone la interpretación y aplicación del art. 101 del Código Civil . Sin que, en consecuencia, a la vista de la concreción del suplico de la demanda, pueda entrarse a valorar si ha existido un cambio en las circunstancias que pudiera motivar no ya la extinción de la pensión sino simplemente su modificación.

La juzgadora de instancia desestima la demanda porque "nada se prueba" sobre la convivencia more uxorio de la demandada desde hace años con Don Eusebio , a pesar de que entre ambos existe una relación de afectividad.

No comparte este Tribunal, sin embargo, este razonamiento. La prueba practicada, junto con las alegaciones vertidas por las partes, pone de manifiesto una íntima relación afectiva, de confianza y patrimonial entre ambos. Efectivamente, la demandada tiene "a su nombre" una serie de letras del tesoro, por importe casi de treinta mil euros, que dice que"...son en realidad de D. Eusebio (...), adquiridas con dinero que recibió al fallecimiento de su hermana, en pago de un seguro que ésta tenía en el mismo banco...". El citado señor, de igual modo, le ha transferido cantidades millonarias en orden, parece ser, a pagos motivados por cierta enfermedad de él. No se ha negado por la demandada, en la apelación, que ambos aparezcan como cotitulares de cuentas bancarias.

Si a estos datos, denotadores de una confianza que va más allá de lo normal en las relaciones de afectividad "de hecho", se une el dato de que, intentado el emplazamiento de la demandada en el domicilio de D. Eusebio , fue ella misma la que lo recibió (folio 43 vuelto), este Tribunal considera suficientemente acreditado el hecho de la convivencia marital entre ambos, como se dirá.

En el caso enjuiciado la relación de afectividad y sentimental son admitidas, también lo es su estabilidad, y la asimilación a una convivencia more uxorio la acreditan los datos expuestos con anterioridad, que hacen deducir sin ambages que se reúnen las características de estabilidad, permanencia y colaboración mutua que la convierten en una relación de contenido asimilable a la conyugal, es decir, nos hallamos ante una vinculación análoga a la matrimonial, que puede producir, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 , efectos de trascendencia jurídica, entre los cuales se halla el previsto en el artículo 101 del Código Civil , de extinción de la pensión compensatoria en su día otorgada; por todo lo cual debe revocarse en este particular la sentencia apelada.

Hemos de partir del art. 101 del Código Civil , que cita como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria (concedida como bien es sabido por todos por desequilibrio económico) por el hecho de vivir el acreedor o beneficiario de la misma maritalmente con otra persona. El precepto equipara a estos efectos la convivencia marital con el mismo matrimonio, toda vez que las nuevas nupcias del pensionista también son causa de extinción de la pensión y ello para evitar situaciones fraudulentas consistentes en no contraer nuevo matrimonio para no perder el derecho a la pensión derivado de un matrimonio anterior. La equiparación implica evidentemente un cierto reconocimiento de una situación de hecho, reconocimiento que no es extraño ya en nuestro derecho, en otros órdenes tanto civiles como penales, laborales, etc. Pero hay que tener en cuenta que para que se produzca la extinción de la pensión es necesario que se de una convivencia o cohabitación de carácter permanente y estable, con la creación de una apariencia matrimonial o de un "status" paramatrimonial o de posesión de estado familiar "de facto", no siendo suficiente la convivencia esporádica, episódica, circunstancial u ocasional ni tampoco la simple relación amorosa o afectiva sin convivencia, sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como tampoco puede no serlo el matrimonio. Se trata en definitiva de una relación a semejanza de la matrimonial, como con mejor criterio precisó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1998 .

También nos parece importante destacar que la redacción del art. 101 del Código Civil que proponía el Gobierno en el Proyecto de la Ley de 7 de julio de 1981 establecía que se extinguiría el derecho de pensión por llevar el acreedor "vida notoriamente deshonesta", lo cual implicaba una especie de sanción al cónyuge que, siendo beneficiario de la pensión, mantuviera relaciones sexuales con otra u otras personas, y ante todo, el establecimiento de un juicio de valor acerca de la conducta de otra persona en el aspecto sexual. Sin embargo la redacción definitiva -la actual- lejos de cualquier planteamiento de carácter moral acerca de la conducta sexual de los cónyuges o ex cónyuges tras su ruptura matrimonial, lo único que pretende es evitar el fraude por un lado, y por otro lado que se mantenga el derecho a la pensión cuando desaparece el desequilibrio, lo que ocurre con carácter general, cuando se alcanza una nueva situación de convivencia estable con otra persona.

Así pues, la causa de extinción no va ligada a modo de sanción a la conducta del beneficiario que inicia una nueva relación que por otra parte es expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad proclamando en el art. 10 de la Constitución Española que comprende evidentemente el rehacer nuevamente la vida afectiva con otra persona, sin que por esto tenga necesariamente que desaparecer el desequilibrio económico sufrido por la ruptura matrimonial anterior, si esa nueva relación amorosa o afectiva no supone la creación de una apariencia matrimonial o "status paramatrimonial", máxime si no existiera convivencia.

Pero también nos parece importante destacar que la convivencia diaria bajo el mismo techo no siempre existe en una relación matrimonial, y son cada vez más frecuentes los casos de matrimonios bien avenidos que no obstante por razones laborales, profesionales o cualesquiera otras de naturaleza análoga, solo pueden compartir juntos su tiempo los fines de semana o varios días al mes, permaneciendo siempre vigente el espíritu, ánimo y deseo de relación matrimonial ( art. 87 del Código Civil ) sin desconocer tampoco que también ocurre en ocasiones que este distanciamiento de convivencia puede provocar la ruptura matrimonial.

Por último tampoco es infrecuente en los tiempos actuales que cada vez sean más los matrimonios que sometidos al régimen matrimonial del Código Civil, pacten en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes, y así cada uno se haga cargo de unos determinados gastos y sin tener que compartir necesariamente cuentas bancarias.

Sentado cuanto antecede en el caso presente, y como se ha dicho, existe prueba bastante acerca del tipo de relación de la demandada con una tercera persona, y el grado de intensidad, permanencia y estabilidad de la misma, que deriva de los datos antedichos, ha de conducir, como se expresó, a la estimación de la demanda, con la consiguiente extinción de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Ha de mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que no ha sido objeto de impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 19 de enero del año 2004, en los autos de juicio verbal n.º 723 / 2003 , y, por lo tanto, revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda, declara extinguida la pensión compensatoria establecida en su día a favor de D. ª Cristina , sin hacer en ninguna de las dos instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.