Sentencia Civil Nº 723/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 639/2005 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00723/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008162 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 639 /2005

Proc. Origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 25 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

De: Teresa

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Pedro Francisco

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de formación de inventario, bajo el nº 25/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Doña Teresa, representada por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.

De otra, como apelado, Don Pedro Francisco.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por parte el Procurador Sr. Rumbero Sánchez en nombre y representación de Pedro Francisco contra Teresa asistida por el Procurador Sr. Rego Rodríguez debo de DECLARAR incluidas en el INVENTARIO de la sociedad de gananciales integrada por los mismos; las siguientes partidas:

1º La vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 piso NUM001 de Fuenlabrada.

2º Plaza de aparcamiento nº NUM002 sita en la planta sótano del edificio de la CALLE000 nº NUM003 de la fase 7ª, de Fuenlabrada, tanto el valor de esta partida como la de la anterior debe diferirse al momento procesal oportuno.

3º. Ajuar doméstico existente en la vivienda conyugal y que por su indeterminación se valora en el 3% del valor catastral en aplicación subsidiaria de los criterios establecidos en el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

4º Cuenta NUM004, con un saldo de 21.035,42 euros.

5º Cuenta de valores nº NUM005 donde se encuentra depositados 180 títulos de BBVA con valor a fecha 31 de marzo de 2005, de 2.262,60 euros.

6º Plan de pensiones nº NUM006 suscrito con Caja Postal, hoy BBVA el 13 de mayo de 1991, resultando ganancial únicamente las aportaciones que se hubieran efectuado durante la vigencia del matrimonio, y correspondiendo a la siguiente fase la del artículo 810 del Código Civil la determinación se su importe.

7º Saldo de la libreta de ahorros de Caja Madrid nº NUM007 a fecha 9 de marzo de 1999, conforme a la certificación que expida la correspondiente entidad.

8º Bonos del Estado depositados en la Caja de Ahorros Provincial de Córdoba (hoy Caja Sur) valorados en el 1995 en 721,21 euros (120.000 pesetas).

9º Saldo existente en la libreta de ahorros nº NUM008 de la entidad Caja Postal (actual BBVA) a fecha 9 de marzo de 1999, conforme a la certificación que expida la correspondiente entidad.

10º Opel Kadett 1.7 D 5P LS matrícula N-....-NI en el valor en que se perite a fecha 9 de marzo de 1999.

11º Cualesquiera cantidades de las cuentas y valores anteriormente reseñados y a las fechas indicadas que hayan sido retirados, o hechos efectivos por cualquiera de los cónyuges.

PASIVO:

1º Cantidades satisfechas por Dª Teresa de diciembre de 1996 a julio de 1997 para amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar por importe de 1.375,28 euros.

2º Recibos del IBI años 1998 y siguientes abonados por Dª Teresa por importe de 761,31 euros.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACION, que será conocido por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid y que deberá de prepararse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Teresa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Pedro Francisco escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la inclusión en la masa ganancial del valor de las joyas que el apelado extrajo del domicilio familiar, el 4 de diciembre de 1996, por valor de 78.432.08€, correspondientes, dichas joyas, al negocio familiar de cuya explotación se encargaba aquél.

Asimismo, ha solicitado la inclusión en el activo del ajuar y los objetos del piso sito en Córdoba, o en su defecto, se establezca, como valor de dichos objetos y ajuar, el 3% del valor del inmueble.

Por otra parte, interesa la inclusión en el activo de los libros de uso y consulta general de la familia, que estaban en el domicilio familiar, y que el apelado se llevó al tiempo que extrajo las joyas.

También solicita que se mantenga el derecho de uso de la vivienda a favor de la esposa, con carácter indefinido y exclusivo, y en concepto de carga o gravamen idéntico al usufructo.

Solicita, asimismo, la inclusión en el pasivo de las deudas pendientes de la sociedad legal de gananciales, y la cantidad restante por amortizar, de las hipotecas y de las condiciones resolutorias que gravan la vivienda familiar, así como los gastos bancarios, notariales, registrales, notariales y fiscales, de cancelación de cargas.

También pide que se incluya en el pasivo el valor del uso del vehículo matrícula N-....-NI, pues ha sido utilizado siempre por el apelado.

Por último, interesa que en el pasivo se incluya el IBI de la vivienda familiar y de la plaza de garaje, abonado por la esposa, y en el período correspondiente al año 1997 a 2003, y por importe, respectivamente de 956.11€ y 226.86€.

Por la parte apelada no se plantea escrito de oposición al recurso interpuesto.

SEGUNDO: Dando respuesta a la pretensión relativa a la inclusión en la masa ganancial del valor de las joyas, en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico, conviene precisar que tal petición tiene su fundamento en el objeto del negocio familiar, relativo a la venta de joyas, que subsistió durante todo el matrimonio, y que fue siempre gestionado y dirigido, con carácter único y exclusivo, por el esposo, de manera que se hace preciso atender a la prueba practicada para resolver la cuestión suscitada, siendo de estimar parcialmente, en este apartado, el recurso interpuesto.

En efecto, ha quedado acreditado que el esposo abandonó definitivamente el domicilio familiar en los últimos días de noviembre o primeros de diciembre de 1996, siendo así que se dicta sentencia de separación con fecha 16 de diciembre de 1997, acordándose en dicha resolución otorgar el derecho de uso de la vivienda en favor de la esposa.

No es acertado el argumento establecido en la sentencia a propósito de la falta de prueba sobre la extracción de las joyas por parte del apelado, pues es perfectamente posible valorar la prueba practicada en su momento en el procedimiento de separación, pues hay constancia documental suficiente en los presentes autos para afirmar que, ciertamente, el esposo sacó del domicilio familiar dichas joyas, aunque no consta acreditado que el valor de las mismas ascendiera al importe al que se refiere la parte recurrente.

Así las cosas, partiendo de la base de la fecha del abandono del domicilio por parte del apelado, es lo cierto que este último, en su momento, reconoció en prueba de confesión practicada en el procedimiento de separación, véase la posición 14, que cuando se marcha definitivamente del domicilio familiar se lleva consigo un maletín con joyas por importe de 30.050,61€ (5 millones de las antiguas pesetas); refiere en su descargo, y a fin de evitar la inclusión de esta partida en la masa ganancial, que dichas joyas se tenían en el domicilio en concepto de depósito a fin de devolverlas en el supuesto de que no se vendieran.

Sin embargo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley del Enjuiciamiento Civil, la prueba al respecto de dicha tenencia en concepto de depósito y, en su caso, de la devolución de dichas joyas, sin obtener, por ello, beneficio o rendimiento alguno, correspondía al apelado, pues, de lo contrario, opera la presunción de ganancialidad, de acuerdo con el artículo 1361 del Código Civil, que no ha sido destruida por aquél, y en lo referente al carácter ganancial del activo del negocio ganancial, consistente en las joyas, como mercancía destinadas siempre a su venta, con independencia de la definitiva titularidad sobre las mismas.

A este respecto, cabe precisar que ya en su momento la sentencia dictada por la Sala de fecha 9 de marzo de 1999 advertía de la existencia de tal negocio, sobre venta directa de joyas, continuando el esposo en la gestión y explotación del mismo aun a pesar de la marcha de aquél del domicilio familiar, de modo que, a falta de prueba en contrario, resulta de todo punto lógico presumir que las joyas que fueron sacadas por aquél del domicilio, a la fecha indicada, han tenido su destino natural, conforme al objeto mercantil del negocio, a la sazón, su venta a terceros, lo que supone la obtención del oportuno rendimiento y beneficio por parte de quien ya de manera única y exclusiva gestionaba dichas operaciones mercantiles, siendo así que no consta el reparto o la puesta a disposición de tales beneficios y rendimientos en beneficio de la familia.

En efecto, no se aporta ni una sola prueba, ni documental ni de ningún otro carácter, al respecto de la devolución a proveedores de dichas joyas ni el concreto destino, según refiere el apelado, que no sea el de la venta, y por cuanto que ni está probado ni se alega que la actividad en dicho negocio cesase ni durante el matrimonio ni en fechas posteriores a la disolución del régimen económico.

La afirmación realizada por el propio apelado en su momento del procedimiento de separación, a través de la prueba de confesión, es corroborada con la prueba testifical de la propia hija del matrimonio, quien hace la misma afirmación que su padre al respecto de la extracción de dichas joyas; dicho lo anterior, sin embargo, no ofrece fundamento suficiente la afirmación de dicha testigo ni tampoco aporta la recurrente prueba sobre el montante económico, o valor, de dichas joyas, sin que sea posible aceptar que, realmente, dicho valor es el que se reclama en este proceso, tanto en la instancia como en la alzada.

Por ello, y a falta de otra prueba que permitan otra conclusión, debe entenderse incluido en el activo de la sociedad legal de gananciales el importe de 30.050,61€, correspondiente al valor de las joyas extraídas del domicilio familiar por el apelado, cantidad que será actualizada al momento de la liquidación efectiva de la sociedad legal de gananciales, por lo que es de estimar parcialmente el recurso interpuesto en este apartado.

TERCERO: En relación a la segunda pretensión, sobre la inclusión en el activo del ajuar y objetos existentes en el inmueble de Córdoba, es lo procedente confirmar la sentencia en este apartado, por cuanto que razones de orden formal serían suficientes para denegar tal solicitud, habida cuenta de que no fue planteada en el momento procesal oportuno, a la sazón, la diligencia de formación de inventario y dado que resulta muy confusa la petición que se formula en la vista que se celebró con posterioridad, siendo así que es necesario constreñir las partidas del activo y pasivo de la masa ganancial según la inicial petición que necesariamente debe formularse en el acto procesal inicial relativo, no solamente a la interposición de la demanda de formación de inventario, sino también al acto o diligencia de formación de inventario.

A mayor abundamiento, es preciso recordar que cuando se pretende la inclusión en el activo de la masa ganancial del contenido de un inmueble que no ha sido el domicilio familiar es necesario demostrar sin ningún género de dudas la realidad de tal contenido, en relación con los objetos y muebles o enseres existentes en dicho inmueble, sin que sea posible aceptar, por otra parte, la petición relativa a la inclusión del 3% del valor de dicho inmueble, pues ello, por regla general, si resulta admisible en los supuestos en los que se pretende incluir en dicho activo del ajuar y los muebles y enseres existentes en el domicilio familiar, pues se presume la existencia de los mismos en razón de la necesidad de alojamiento que comporta, necesariamente, el uso de aquello que es necesario para la vida cotidiana de una familia en todos los órdenes, de modo que a falta de prueba concreta sobre la definición de tales muebles, objetos y enseres, es necesario tener en cuenta el criterio subsidiario de valoración antes indicado, lo que no ocurre cuando nos referimos a un inmueble que no ha sido la sede conyugal y familiar, y teniendo en cuenta la falta de prueba sobre lo que en dicho inmueble se guardaba hasta el mismo momento de la disolución del régimen económico y partiendo de la base de que, por otra parte, no se ha ofrecido prueba suficiente sobre el uso habitual o periódico de dicho inmueble; por ello, es lo procedente desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: Pretende la recurrente la inclusión en el activo de los libros de uso y de consulta general de la familia que se encontraban en la vivienda familiar, alegando que fueron extraídos de dicho domicilio, por el apelado, en la misma fecha en la que se llevó las joyas.

Sin embargo, refiere el apelado que, aun reconociendo que se llevó algunos libros, estos eran de uso personal y profesional, y como quiera que la parte recurrente en ningún momento del procedimiento detalla y enumera dichos libros, en lo que se refiere a títulos, autores, materia, etc., ni en la diligencia de formación de inventario, ni en el escrito inicial de solicitud de formación de dicho inventario, ni en el acto de la vista , ni tan siquiera en el escrito de formalización del recurso, tan inconcreta y general petición no puede admitirse, habida cuenta de la afirmación que al respecto mantiene la parte apelada, pues ni tan siquiera dicha apelante plantean la remisión a una relación que, circunstancialmente y a través de la prueba testifical, señaló la hija del matrimonio en el procedimiento de separación, de manera que tan inconcreta petición debe rechazarse.

QUINTO: Motivos de orden formal igualmente pueden conducir, sin más argumento, al rechazo de la pretensión relativa a la inclusión en el pasivo de la deudas pendientes de la sociedad legal de gananciales, al margen de la hipoteca, en los términos interesados, según se expresó en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, siendo de aplicar los razonamientos que sirvieron para desestimar la pretensión relativa a la inclusión en el activo del ajuar y los objetos del inmueble sito en Córdoba.

Pero, a mayor abundamiento, cabe precisar que, habiéndose incluido en la diligencia de inventario la partida del pasivo, correspondiente al pago de la hipoteca por importe de 1.375,28€, que abonó en su momento la esposa, es lo cierto que en el acto de la vista se interesó la inclusión del gasto de cancelación por importe de 573,75€, si bien tampoco se ofrece ni se aporta prueba suficiente, pues no resulta relevante, a los fines interesados, el documento consistente en una nota sobre el presupuesto de la cancelación, de modo que no existiendo prueba al respecto de los gastos de otras partidas, es lo procedente confirmar la sentencia en este apartado, sin perjuicio de que llegado el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales puedan incluirse los gastos relativos a nuevos pagos de la cuota hipotecaría, si realmente se producen los mismos, y en cuanto al resto de las partidas, si se pretende su inclusión, será necesario acudir al procedimiento sobre adición de las mismas, no habiendo constancia probatoria en este proceso que permita su inclusión en el pasivo.

SEXTO: No es posible aceptar la pretensión relativa a la inclusión en el pasivo del valor del uso del vehículo al que antes se hizo mención, y por cuanto que, de conformidad con la normativa del Código Civil , que rige la determinación del activo y pasivo de la sociedad legal de gananciales, en modo alguno es posible incluir el concepto económico que pretende la recurrente, pues ello no constituye pasivo ni crédito de la sociedad legal de gananciales ni, por ende, deuda del apelado, no obstante el uso de dicho vehículo, no habiéndose acreditado la existencia de ningún gasto concreto, afectante a dicho vehículo, que deba afrontar la sociedad legal de gananciales, habida cuenta de que debe presumirse que los gastos relativos al mantenimiento y el uso ordinario han sido de cuenta de quien ha usado siempre dicho vehículo; ciertamente, de estimar tal pretensión también sería posible incluir en el pasivo el valor del uso de la plaza de garaje, o de la vivienda, de la que ha disfrutado la esposa por razón de lo dispuesto en la sentencia de separación, y no siendo posible ello tampoco es admisible la solicitud que ahora plantea dicha recurrente.

SÉPTIMO: En modo alguno se puede aceptar la pretensión relativa a la subsistencia del derecho indefinido y exclusivo sobre el uso de la vivienda, al margen de las previsiones señaladas en el artículo 93 del Código Civil, en el supuesto de la existencia de hijos menores, de modo que en otros casos, llegado el momento procesal a que se ha dado lugar para propiciar la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y para no hacer ilusorios los derechos dominicales del cónyuge que no ha tenido atribuido tal derecho de uso, es lo procedente poner fin a tal derecho, para dar lugar a una efectiva liquidación de dicho matrimonio, con lo que ello comporta desde el punto de vista de la plena propiedad y de la disposición de dicho inmueble, sin restricción alguna, evitando cualquier carga o gravamen que impida la plena propiedad y la libre disposición.

Por último, analizada la prueba documental obrante en los autos, documentos 33 al 44, folios 123 a 126, y documentos 40 a 49, folios 387 a 396, todos ellos de los autos, es procedente estimar el recurso interpuesto en relación al importe del IBI, correspondientes a la vivienda familiar y la plaza de garaje, abonados por la esposa en el período indicado, posterior a la disolución del régimen económico matrimonial, y por importe, respectivamente, de 956,11€ y 226,86€.

OCTAVO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Doña Teresa contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada, en autos de formación de inventario nº 25/05, seguidos a instancia de Don Pedro Francisco contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- La inclusión en el activo de la sociedad legal de gananciales del importe de 30.050,61€, debidamente actualizado al momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Segundo.- La inclusión en el pasivo de la sociedad legal de gananciales del importe de 1.182,97€, debidamente actualizado al momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, correspondientes al IBI de la vivienda y de la plaza de garaje.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.