Sentencia Civil Nº 723/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 804/2008 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 804/2008

JUICIO DE DIVORCIO Nº 999/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 723/2009

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio nº 999/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D. Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA SORIA DE VILLALONGA, contra Dª. Begoña , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ASUNCION VILA RIPOLL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Junio de 2.008, por la Ilma Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO : Estimo la demanda presentada por la Procuradora Elena Soria Villalonga en nombre y representación de Jesús María contra Begoña representada por la Procuradora Asuncion Vila Ripoll y declaro disuelto el matrimonio de los referidos conyuges con todos los efectos legales y en especial los siguintes: Estimo parcialmente la reconvencion formulada por al esposa y establezco a su favor y a cargo del marido una pensión compensatoria de 6.000 euros mensuales que se satisfarán por meses anticipados en la cuenta designada por la actora y se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento propio. Atribuyo el uso del domicilio familiar en Barcelona, S/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 a la esposa pudiendo el marido retirar sus enseres personales. Desestimo la pensión indemnizatoria y el uso de las demás residencias solicitadas por ambos.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Tras los trámites pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 15 de Octubre de 2.009.

Vistos siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Sra. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes contendientes se alzan contra la sentencia de instancia, si bien con contrapuestas pretensiones. La sentencia que se apela declara el divorcio del matrimonio litigante, contraído el 23 de abril de 1988 y del que no han nacido hijos en común, con los siguientes efectos: fijación a favor de la esposa y a cargo del marido de una pensión compensatoria de 6.000.- euros mensuales y atribución del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 de esta Ciudad a la esposa. Se deniega la compensación económica solicitada por la esposa y no da lugar a pronunciamiento alguno sobre el uso de las restantes residencias.

El recurso planteado por el esposo demandante se centra en los siguientes pronunciamientos: la disconformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, solicitándolo para él y que a la esposa se le asigne el uso de la Ciudad de Palma de Mallorca, el reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y la cuantia en que lo ha sido.

El recurso que formula la esposa se dirige a obtener el reconocimiento de una compensación económica al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 del Codi de Familia, se proceda a la atribución del uso de las restantes residencias ubicadas en Palma de Mallorca, y por último la solicitud de que se condene al Sr. Jesús María a devolverle la cantidad de 192.323,87 euros.

SEGUNDO.- Ninguno de los motivos de apelación invocados por los recurrentes pueden ser acogidos .

En primer lugar y por lo que se refiere a la vivienda familiar, existe conformidad entre las partes en que al producirse el cese de la convivencia el domicilio lo constituía la vivienda sita en la Calel DIRECCION000 de esta Ciudad. Los cónyuges no han tenido hijos en común. Por lo tanto y tal y como dispone el artículo 83, 2.b) del Código de Familia de Catalunya , de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección y aún en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993, A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o económicamente dependientes, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición.

Ahora bien, cabe recordar en este punto que el Tribunal superior de Justicia de Catalunya se ha pronunciado ya reiteradamente sobre la interpretación del artículo citado. La doctrina de la Sala se encuentra contenida en las sentencias 33/2003 de 22 de septiembre y la 40/2003 de 6 de noviembre reiterada por las de 18 y 29 de marzo de 2004 y por la de 4 de octubre de 2006 . Como se dice en esta última Sentencia, "la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prorroga del uso si llegado el momento subsistiese esa necesidad. Solo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar igualmente la extinción del derecho de uso". La más reciente sentencia 38/2008, de 10 de noviembre , recoge todta la doctrina en este mismo sentido.

En el presente supuesto queda meridianamente claro que el interés mas necesitado de protección es el de la esposa. Que dado el largo tiempo de convivencia y la edad de los litigantes, por el momento no se advierte causa suficiente para limitar temporalmente el uso como se pretende . Pero mas todavía, que no se explica como pretende el actor sustentar su petición de domicilio cuando simultaneamente alega que tiene su residencia en Andorra y que por lo tanto sólo precisa del domicilio cuando viene a Barcelona.

TERCERO.- La posibilidad de efectuar atribución del uso de las otras residencias familiares viene expresamente recogida en el apartado a) del número 3 del artículo 76 del Codí de Familia de Catalunya, legislación aplicable en esta materia. Lo que dice el precepto es que entre las medidas que habrán de ser objeto de regulación en el proceso matrimonial se encuentra la de atribución del uso de la vivienda familiar y en su caso, de las demás residencias, lo que significa que asi como uno de los efectos que deberá determinarse es el del uso de la vivienda familiar, si procede, es conveniente o responde a la necesidad de efectuar pronunciamiento expreso al respecto, podrá regularse el uso de las restantes residencias que posea o disfrute la familia . Hasta tal punto ello es asi que expresamente se recoge en el artículo 83 cuales son los criterios a seguir para la atribución del uso de la vivienda familiar, pero nada se dispone acerca de la forma en que se atribuira o se decidira sobre el destino de las otras residencias ,lo que parece indicar que habrá de estarse al pacto de los cónyuges, -pues inicialmente el artículo 76 contiene la relación de efectos que en cualquier caso harán de ser objeto de regulación por los cónyuges o en su defecto por el juez-, o a la ponderada decisión del juzgador en aras a las circunstancias concurrentes.

Por otra parte el art. 76 no parece que limite el pronunciamiento sobre el uso a aquellas viviendas que tengan la consideración de segunda residencia , aquella que la familia ocupa temporalmente en periodos vacacionales o sin voluntad de permanencia, sino también a todas las otras residencias de que disponga la familia porque ello permite además garantizar a los dos miembros de la pareja el derecho de habitación sin perjuicio del otro y con la consiguiente disminución de los gastos para aquél que se ha visto condicionado a abandonar el domicilio familiar.

Lo que ocurre es que en este caso no se acredita la necesidad , tampoco la conveniencia y, dado que son varias las residencias de que se trata y no todas ellas de titularidad de alguno de los cónyuges, tampoco es de aplicación lo que establece el art. 76 que se reserva para los supuestos de residencias de la familia, en su estricta acepción. Además debe subrayarse que tampoco se disponen de datos que permitan concluir la disponibilidad de tales inmuebles y que la esposa dispone de otros inmuebles de su propiedad exclusiva en la isla de Palma donde reside su familia. .

CUARTO.- La sentencia reconoce a la esposa el derecho a percibir pensión compensatoria .

Si tenemos en cuenta que el artículo 84 del Código de Familia , que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define diciendo que el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y nos atenemos a la prueba practicada en autos , forzosamente hemos de concluir que en este caso está absolutamente justificado el reconocimiento del derecho a la pensión. La sra. Begoña , cuenta ya ha cumplido los 56 años de edad y en el momento de contraer matrimonio, en el año 1988, contaba 26 años de edad. Su profesión era la de azafata y de hecho ejercipo como tal hasta el año 2000 en que pasó a la situación de Incapacidad Permanente en Grado de Total, habiéndosele reconocido una pensión de 1.287 euros mensuales, por 14 pagas.

El hecho de que tenga una cualificación profesional, que el matrimonio no haya tenido hijos y que en la actualidad tenga reconcida una pensión con cargo a la seguridad social no impide que sea merecedora del derecho a la pensión porque el hecho causante de la misma es la posición de desequilibrio que le causa la ruptura en relación a la posición económica de que disfrutaba durante el matrimonio, y hemos de entender , con ocasión de éste.

El empeoramiento de la posición económica que representa para la esposa el cese de la convivencia deriva de que el nivel de vida de la pareja, como consecuencia de los ingresos del esposo, no va a poder seguir manteniéndose. Nivel de vida que se desprende incluso de las propias manfiestaciones del actor ahora apelante. Curiosamente y anticipándose a la posible reconvención, en el escrito de demanda el Sr. Jesús María tras exponer que sucintamente que ambos tienen ingresos propios y suficientes para llevar vidas independientes, dice en la súplica de su demanda que sólo en el caso de oposición a la demanda o a sus medidas económicas o reconvención pide a la demanda la exhibición de: 1.- las escrituras públicas de propiedad de todos los bienes que componen su patrimonio; 2.- certificado de vida laboral; 3.- IRPF del ultimo ejercicio y 4._ impuesto sobre el patrimonio del último ejercicio.

Hay reconvención y al formularla, la demandante reconvencional argumenta que el demandado reconvenido es participe en numerosas sociedades, algunas de caracter instrumental, poseedoras de un importante patrimonio. Sin una pericial contable rigurosa se hace dificil seguir el iter de cada una de estas sociedades, pero nada tan ilustrativo como la contestación del propio interesado pues no sólo no niega las afirmaciones sobre las viviendas de Palma o Chiclana de la Frontera , sino que precisa que el dinero necesario para la adquisición de la vivienda familiar fué aportado por él, que la operación de compra de la vivienda en Porto Colom se artículo de uan determinada manera teniendo en cuenta el ahorro fiscal que ello representaba (folios 556- 557 ), que en cuanto a la posible participación de la esposa en Corporacion comercial SNT S:L. , la ampliación de capital respondió a la necesidad de adaptar la sociedad a la Ley 19/1989 de 25 de julio , pero que el desembolso del dinero se efectuó exclusivamente por el Sr. Jesús María , y que precisamente en el año 1992 el Sr. Jesús María sufrió un revés económico y la titularidad momentanea de la mayorái de capital en manos de la esposa garantizó la protección de la vivienda frente a hipotéticas responsabilidades, igualmente, admite que incorporó al capital social un terreno sito en Castellbisbal, la vivienda de Chiclana, inyecciones de efectivo que superaban los cientos de miles de euros o incluso, llega a afirmar que la vivienda de Felanitx que consta a nombre de la esposa fué pagada en sus 2/3 partes por el esposo. Llegados a este punto de admisión de la superioridad económica resulta evidente la conclusión a que habría de llegarse: la ruptura perjudica economicamente a la sra. Begoña .

Resta por calcular en que medida se puede cuantificar el perjuicio. Como ya se ha indicado la Sra. Begoña percibe la pensión de la seguridad social. También el importe de los alquileres de los que es titular en Palma. En total, por ambos conceptos viene a percibir unos 2.637, 50 euros al mes. Con independencia de su participación en Corporación Comercial S.l.e Inversiones Porto Colom, que como ya hemos visto parece ser que se nutrieron de las aportaciones economicas del Sr. Jesús María , -que a su vez es participe en otras muchas sociedades-, lo cierto es que el demandado reconvencional afirma que cada mes ingresaba en la cuenta de la esposa entre 8.000.- y 12.000 euros mensuales , cantidad con las que atendian a todas las necesidades de ambos cónyuges, incluidas las del esposo. No es facilmente comprensible como es posible hacer ingresos en cuenta de esta cuantia cuando de la declaración de la renta en el ejercicio fiscal 2006, por partir de algún momento,m se declaran unos ingreso íntegros de 6.914,57 euros, aunque insistimos, no se ha practicdo una pericial contable extensa que hubiera podido arrojar luz sobre esta y otars cuestiones,. Baste con el examen de los saldos bancarios de las cuentas de las que es titular exclusiva la esposa, que se nutrian de los ingresos que reconoce el Sr. Jesús María que venía efectuando regularmente a su esposa y de los abonos que con cargo a esta cuenta se venian realizando, observándose no solo que se cargaban pagos cofrespondientes a los gastos de comunidad de bienes titularidad de las sociedades (por ejemplo, la comunidad de la vivienda del Paseo Colom de Palma), la cuota del club de Golf, los recibos de suminsitros de luz, mtua médica o seguros, sin que se observen reintegros en efectivo, que son como mínimo aquellos con los que se satisfacen los gastos ordinarios de alimentación, vestido, etc, ni se recojan cargos a empresas suministradoras de estos bienes y servicios, con la excepción de algún cargo a los almacenes El Corte Ingles. En suma, lo que se concluye es que el eposo entregaba a la esposa cantidades no inferiores a los 10.000 euros mensuales para gastos fijos periódicos y que necesariamente existían otros gastos ordinarios de los que no queda reflejo en la contabilidad bancaria pero que justifican, sobradamente, el establecimiento de una pensión compensatoria de 6.000 euros mensuales.

el mismo artículo 84 el que contempla que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante, incluido la posible obtención de ingresos por el cónyuge acreedor de la pensión . En cualquier caso, lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro en el momento de la ruptura pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél pesequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el conyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago .

QUINTO.- La sentencia de instancia deniega el reconocimiento a la compensación económica del art. 41 del Codi de Familia. La Sala comparte los argumentos de la juzgadora de instancia a los que debe añadir que la forma en que se peticionó esta compensación impedía la cuantificación . La demandante reconvencional solicitaba el abono de un 20 % del valor económico de todo el conjunto que conforma el patrimonio del Sr. Jesús María , tanto respecto a bienes muebles, inmuebles, semovientes y dinero efectivo una vez se determine su valor.

Basicamente son requisitos para el reconocimiento de la compensación que contempla el art. 41 del Codi, según la doctrina del Tribunal superior de Justicia de Catalunya recogida entre otras en sentencias de 21 octubre 2002, 19 enero 2004, 25 mayo 2005, 27 febrero 2006, 30 de mayo 2007 y sentencia de 7 de julio de 2008 , los siguientes :

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

De la exigibilidad de estos requisitos se deriva por otra parte que haya de procederse a la comparativa de las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge y que esta comparación sólo será posible a partir de la valoración de los patrimonios individuales de cada uno o como dice la sentencia del Tribuansl Superior de Justicia de Catalunya de 3 de abril de 2007 , no se podrá declarar el derecho sin haber comparado previamente las masas patrimoniales de los cónyuges, y de ahi que , añade dicha resolución No basta con reclamar como hace la recurrente, el 50 % del patrimonio del otro cónyuge porque , obviamente, no nos encontramos ante un supuesto de liquidación del régimen de comunidad de bienes en que ésta seria la via legal para atribuir a cada cónyuge la mitad de los bienses que le pertenecen, sino en un régimen de separación de bienes en el cual, teniendo en cuenta la falta de comunicación de las masas patrimoniales de los cónyuges, la ley ha introducido un correctivo para evitar las desigualdades al momento de la extinción del matrimonio . Continúa diciendo la indicada resolución que además que hay otra cuestión que impide dejar para un momento posterior la cuantia de la indemnización y es que el art. 41.3 del Codi de Familia dispone que 3 . El dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de caràcter econòmic que corresponen al cònjuge beneficiat, i ha de ser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", 0 añadiéndose en otro apartado que "2. Per fixar la pensió compensatòria l'autoritat judicial haurà de tenir en compte:... d) Si és el cas, la compensació econòmica regulada per l' art. 41".0 lo que según la sentencia de referencia quiere decir que por imperativo de estas normas, la fijación de la compensación del artícullo 41 ha de ser previa a la fijación de la pensión compensatoria y en definitiva no es posible fijar en primer lugar la cuantia de la pensión compensatoria y dejar para un momento posterior la cuantificación de la compensación del artícullo 41.

Hubiera sido posible la cuantificación del patrimonio del Sr. Jesús María en este pais a través de la oportuna pericial contable que sin embargo ni se propuso ni practicó. Por consiguiente, no ha lugar a la estimación de este concreto motivo de recurso.

SEXTO.- Finalmente resta por resolver la cuestión de la reclamación de cantidad que plantea la Sra. Begoña . Cualquier reclamación que pudieran hacerse los cónyuges y que no sea alguna de las medidas económicas previstas en el artículo 76 del Codi de Familia como uno de los efectos del cese de la convivencia que han de ser regulados en el proceso matrimonial deberá ventilarse en el procedimiento ordinario que corresponda en función de su cuantía. Por ello la reclamación no puede ser resuelta en el ámbito del presente procedimiento matrimonial, careciendo además el Juzgado de familia de competencia objetiva para resolver.

SEPTIMO.- Desestimándose ambos recursos y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los Recursos de Apelación interpuestos por las Procuradoras Doña Elena Soria de Villalonga y Doña Asunción Vila Ripoll, actuando en nombre y representación de DON Jesús María Y DOÑA Begoña , respectivamente, contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Autos nº 999/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona de fecha 18 de junio de 2008 SE CONFIRMA la referida sentencia , sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada .

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.