Sentencia Civil Nº 723/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 172/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00723/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002730 /2011

RECURSO DE APELACION 172 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 399 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

De: PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A.U.

Procurador: FELIPE DE JUANAS BLANCO

Contra: BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador: YOLANDA ORTÍZ ALFONSO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZALVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 723/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZALVEZ VICENTE

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 399-A/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A.U., representada por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la procuradora Dña. Yolanda Ortiz Alfonso.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZALVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Felipe de Juanas Blanco, en nombre y representación de PREINDSUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A.U., contra BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., y estimando parcialmente la existencia de crédito compensable condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de CIENTO ONCE MIL DOCSIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMO, más los intereses legales pero sólo de la suma de 86.138,88 euros desde la reconvención, sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en el procedimiento ordinario 399/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, iniciado en virtud de demanda ejerciendo una acción de reclamación de cantidad, presentada por la representación procesal de la sociedad PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.A.U, reclamando que se condene a BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A., a abonar la cuantía de 168.992,00 euros, deuda del principal pendiente de pago, más los intereses de demora calculados de acuerdo con la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad cuya cuantificación se difiere al trámite de ejecución de sentencia, y al pago de las costas procesales.

A modo de síntesis, expone: 1º ) Que las partes el 14-5-2004, celebraron un contrato por el que la actora se comprometía con aportación de cuantos medios materiales, mano de obra, maquinaria, medios humanos fueren precisos, al suministro y montaje de estructuras y vigas cubiertas de hormigón prefabricado, en el Aeropuerto de Barcelona, conviniendo las garantías en las estipulaciones cuarta, A, B, y C., sexta A y B, y novena B. 2º ) Está pendiente de pago la factura 050024/0 de fecha de vencimiento de 28-9-2005, por un importe de 143.851,57 €, que le fue devuelta por la demandada alegando que aún no habían concluido los trabajos pendientes, una vez finalizados se procedería a la liquidación de la obra con envío de la factura proforma. 3º) La demandada alega razones para no hacer efectivo el pago relativas a la medición de la obra, (clausula tercera del contrato), se reconoce la ejecución de la totalidad de los trabajos previstos en el contrato por la actora, y se cuantifica la penalización en 47.000,00 € y en 5.345,06 € los trabajos por corrección de defectos. 4º) Hay acuerdo entre las partes en los trabajos realizados y en su valoración, y desacuerdo en si se han producido retrasos, en la ejecución de las obras, y si estos son imputables a la parte actora, si alcanzan los 47 días y si es aplicable la clausula penal o no, al haber un previo incumplimiento por la demandada, que daría lugar a una ampliación de los plazos, y, por último en si los supuestos defectos de calidad son o no tales.

2.- A la demanda, se opone parte la demandada, BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A., manteniendo que nada debe de ser abonado, pues aunque reconoce que se han efectuado los trabajos y retenido las cantidades que se reclaman, considera que de conformidad con lo pactado nada debe de abonarse, por aplicación de la clausula penal pactada, al haberse incumplido las fechas de ejecución por la parte actora y haberse efectuado los trabajos, parcialmente y de manera defectuosa, por lo que ha tenido que hacer reparaciones de lo que estaba mal ejecutado, dando lugar a la compensación del crédito existente, además que cualquier cantidad pendiente de abono tiene derecho hacerla propia como indemnización de daños y perjuicios. No reclama ninguna suma sino exclusivamente hacer propio lo pendiente de pago de la facturación efectuada.

3.- Con fecha de 31 de mayo de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid , estimando parcialmente la demanda, y la existencia de crédito compensable, condena a la demandada a que abone a la actora la suma de 101.279,31 €, más los intereses legales, pero solo de la suma de 86.138,88 € desde la reconvención, sin hacer imposición de las costas causadas.

La sentencia considera, a modo de síntesis, 1º. En relación con la demora de los trabajos, estima que los extremos pactados en la oferta previa, (relativos a tener preparada la obra con 15 días de antelación al inicio del montaje), no fueron recogidos en el contrato y por tanto no forman parte integrante de las obligaciones asumidas en el mismo, pues hasta el 2 de septiembre la demandada no concluyó los trabajos de cimentación previos y necesarios para llevar a cabo el montaje, por lo que la sentencia reconoce una demora de 47 días y una indemnización de 47.000 euros. 2º Reconoce a favor de la demandada la suma de 10.712,69 € por trabajos de reparación de lo mal ejecutado por la parte actora. 3º. Considera improcedente la aplicación de la clausula penal contenida en la letra B de la estipulación quinta del contrato. Por todo ello estima parcialmente la demanda, reconociendo a la actora el pago de 143.851,57 €, (resto del precio pactado que debe percibir), y la cantidad retenida de 25.140,43 €. Se reconoce a favor de la demandada contra la actora, los 47.000 € de indemnización por la demora y los 10.712,69 € pagados por los trabajos defectuosos, compensando las cantidades. Solo se da lugar a los intereses legales ordinarios, limitados a la suma debida por la facturación pendiente de pago.

4.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.A.U, alegando:

1º) La infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC .

2º) Impugnación sobre el fondo del asunto, por error en la valoración de la prueba, en cuanto a los retrasos; sobre la ineficacia de la clausula penal, el derecho a una demora en el plazo de cumplimiento, igual a al retraso producido ajeno a la misma; sobre los trabajos mal realizados y el coste de reparación.

Termina solicitando que se dicte una sentencia más ajustada a derecho de conformidad con los pedimentos de la parte y con expresa imposición de costas a la contraparte.

5.- Por la contraparte se formula oposición y se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, imponiendo las costas de la segunda instancia al recurrente.

SEGUNDO.-

El recurrente inicia la fundamentación de recurso alegando infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC .

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido

( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta, no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

Por otra parte, en la misma sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 (recurso núm. 5581/2000 ), se dice que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Y así, de las actuaciones de instancia resulta que el demandante, en el hecho Quinto, mantiene que se ha acreditado un retraso por causas no imputables al Subcontratista, sino por el retraso del 0demandado BRUES Y FERNANDEZ, en tener preparada la cimentación y los muros o paredes en que debía de apoyarse. Por ello siendo el retraso no imputable al subcontratista debería de haberse aplicado la clausula Quinta B del contrato, en virtud de la cual, los plazos de entrega por parte del Subcontratista de sus trabajos se demorarían en los días que esta demora comportara....', y PREINDUSTRIALIZADOS tenía derecho a que el plazo final de ejecución se retrasase, lo que supondría la inaplicación de la clausula penal, o bien su moderación al número exacto de días de retraso que se le puede imputar.

La sentencia contesta al punto de la controversia, y considera en el Fundamento de Derecho Cuarto que se reconoce la existencia de una demora de 47 días, porque no admite la alegación contenida en la Oferta previa al contrato, de que las obras debían de estar preparadas por la demandada con 15 días de antelación, y posteriormente analiza la clausula Quinta apartado B, no considerando que el incumplimiento de la parte actora haya sido total.

Por todo ello, no queda duda de que no ha existido una incongruencia omisiva, como pretende el recurrente, sin perjuicio de que lo dispuesto en la sentencia no haya coincidido con lo solicitado por la parte. El motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.-

Se impugna la sentencia, en el segundo motivo del recurso, en cuanto al fondo del asunto, por los retrasos; sobre la ineficacia de la clausula penal; el derecho a una demora en el plazo de cumplimiento, igual al retraso producido ajeno a la misma; sobre los trabajos mal realizados y el coste de reparación.

La parte recurrente reconoce su demora pero discute dos puntos:

El primero, la aplicación de la clausula penal, que considera improcedente porque su incumplimiento no fue injustificado, sino que se debió a un incumplimiento mutuo, el retraso de la demandada en concluir la cimentación y los muros.

El segundo, se opone al reconocimiento que hace la sentencia de los supuestos trabajos defectuosos, cuando el coste de reparación, de ser cierta, es de 10.712,69, es decir el 0,17% del precio del contrato, por lo que entiende que no puede suponer un incumplimiento contractual ni defectuoso.

Del estudio y valoración de la prueba practicada se consideran acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para la resolución del recurso:

1º) Las partes suscribieron un contrato (doc. n.º 2 de la demanda), con fecha 14-5-2004, para unas obras en el Centro de Residuos en el parque de servicios Aeronáuticos del Aeropuerto de Barcelona, en el que entre otros extremos, figura el comienzo de las obras el 23-8-2004 y la finalización el 30-9-2004; y en la clausula Sexta las penalizaciones para el supuesto de que no se cumplan, con referencia a que si es injustificada, le será de aplicación una sanción de 1.000 € por día natural de retraso.

2º) En el Contrato no consta que tuviera que tener preparada la cimentación 15 días antes de la fecha prevista en el contrato, esto es el 8-8-2004, como consta en la oferta. La cimentación se terminó el 2-9-2004, aunque sí figura en la oferta previa.

3º) Remitida el 28-2-2005, la factura por la actora por valor de 143.851,57 €, con vencimiento a 28-9-2005 (doc. nº 3 de la demanda), fue devuelta por la demandada (doc. nº 4 de la demanda), con referencia a que no se habían finalizado los trabajos pendientes.

4º) Por carta, la demandada, con fecha 22-3-2003, comunica a la actora que va a proceder a la aplicación de la penalización con motivo del incumplimiento injustificado que ha supuesto una demora de 47 días, a razón de 1.000,00 € por día, y que le será descontado la cantidad de 5.345,06 € por una serie de daños y trabajos de reparación realizados por terceros (doc. nº 6 de la demanda).

5º) La demandada, con fecha 27-2-2004, deja constancia a la actora de que rechaza sus argumentos para no haber comenzado la obra, y entre otros extremos, manifiesta que no han iniciado el montaje, y que ni contractual ni personalmente se acordó que debería estar la cimentación totalmente terminadas para el inicio de los trabajos, que podían iniciarse escalonadamente...etc. (doc. nº 10 de la demanda).

6º) Consta notificación de la demandada a la actora para confirmación del inicio del montaje prefabricado para el 23-8-2004 (doc. nº 5 de la contestación a la demanda).

Las conclusiones del recurrente en relación con las consecuencias de los retrasos de la parte demandada no se comparten, toda vez que de la prueba documental obrante y de las declaraciones de los testigos, se ha de compartir el criterio del Juzgador de instancia, no considerando que se pueda estimar incluido en el contrato, que la obra de cimentación tenía que estar preparada quince días antes de que comenzará su trabajo la empresa actora, ni que la Oferta previa, de 20-4-2004, relativa a la obra pueda considerarse que forma parte del contrato, a tenor de lo dispuesto en el art 1.281 del Código Civil , que contiene dos criterios hermenéuticos exigiendo la jurisprudencia que se identifique suficientemente el que se considera infringido, ya es claro que no pueden ser infringidos ambos, aunque la parte recurrente no lo diga con claridad, transcribe el primer párrafo, por lo que entendemos que este es el que considera infringido, en el párrafo primero se consagra el principio in claris non fin interpretatio, que prevalece sobre cualquier otro criterio interpretativo, aunque de forma relativa solo cuando las palabras no resulten contrarias a la intención evidente de los contratantes. La interpretación realizada en la sentencia, no se aprecia ninguna ilegalidad, irracionalidad, arbitrariedad, ni clara equivocación con los hechos probados, al contrario la interpretación se ha realizado conforme a las reglas de la sana critica y la lógica.( STS de 5 de diciembre de 2008 .).

Tampoco se acredita que la empresa actora no hubiera podido empezar su trabajo, aun cuando no hubiera concluido la demandada en la preparación de la cimentación y en la ejecución de los muros, extremo que debería haber acreditado, al ser de su interés, ( art. 217 LEC ), ni que requiriera a la demandada por cualquier medio para saber cuando podía comenzar su trabajo. Por todo ello debe desestimarse su pretensión.

La segunda y tercera parte, del segundo motivo del recurso, sobre la ineficacia de la clausula penal, y el derecho de PREINDUSTRIALIZADOS a una demora en el plazo de cumplimiento de sus obligaciones de duración igual al retraso producido ajeno a la misma, damos una respuesta conjunta, por su similitud en el contenido, deben de tener la misma suerte desestimatoria.

Se insiste por el recurrente, en que por haber incurrido también la demandada en un incumplimiento en los plazos para terminar su parte de las obras, fue imposible que él terminara las obras en plazo, y que como el demandado se retrasó en la cimentación y en la instalación de los muros, incumpliendo su parte, provocó que el también se retrasara en las obras, y entiende que por ello no se puede apreciar un incumplimiento injustificado del demandante, a tenor de lo dispuesto en la clausula sexta del contrato. Estima el recurrente, que habiendo sido mutuos los incumplimientos por parte de las dos empresas, estamos ante un incumplimiento mutuo o recíproco, y no debería aplicarse la penalización convenida. Como ya hemos puesto de manifiesto, resulta acreditado que el demandante y recurrente no comenzó sus obras en la fecha prevista, habiendo sido requerido para ello, sin que figure en el contrato que debía hacerlo quince días después de que la empresa demandada terminara sus obras, máxime cuando no ha resultado acreditado que no pudiera comenzar, aún cuando el demandado no hubiera concluido, por lo que ni procede considerarlo un incumplimiento recíproco, ni moderar la penalización, como se pretende en el recurso.

Difiere el recurrente sobre los trabajos mal efectuados que se repararon por BRUESA y se reclama su coste, habiéndose concedido en la sentencia la cantidad de 10.712,69 €; considera el recurrente que existe falta de prueba sobre esta hechos y su cuantía, ya que en un principio la parte habla de 5.345,06 €, y después se dobla sin acreditarlo. Se reclaman por BRUESA CONSTRUCCIÓN en la contestación a la demanda la cantidad de 9.235,08 € sin IVA, total 10.712,69 €, y se aportan facturas nº 23, 24, 25, 26 y 27 en relación con los trabajos que deberían de haber sido hechos por la actor, y al no hacerlo se han hecho a su costa. A la vista del contenido de las mismas, no apreciándose error en ellas, ni habiendo sido desvirtuadas por el recurrente, debe de acogerse el criterio del Juzgador, confirmando la cuantía y conceptos de las mismas.

Por todo ello, la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba documental obrante en autos. Pero, además, la interpretación de los contratos, en este caso el iter relativo a su desarrollo y cumplimiento, en cuanto a las obligaciones contraídas por el incumplimiento en la fecha de terminación de las obras, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no fueran ajustadas a derecho y a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la parte apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.A.U. frente a BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 68, Madrid, en el procedimiento número 399-A/2009, de fecha 31 de mayo de 2010, que íntegramente se mantiene, condenando en costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a