Sentencia Civil Nº 723/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 911/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00723/2012

Rollo Apelación Civil nº: 911/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1548/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y demandada en reconvención y ahora apelado, D. Oscar (N.I.F.: NUM000 ) representado por el Procurador Sr. Gómez Ortega y dirigido por el Letrado Sr. Sánchez Martínez; y como parte demandada y actora reconvencional y ahora apelante, Dña. Esperanza (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez y dirigida por la Letrada Sra. de Haro Silvente. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de febrero de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Ortega nombre y representación de don Oscar frente a doña Esperanza contra y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Castillo Gómez en nombre y representación de doña Esperanza contra don Oscar , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, en los siguientes puntos y con efectos uno de marzo de 2012:

- La pensión alimenticia que el padre ha de pagar a la madre para alimentos de la hija María Jesús, se fija en 360 euros mensuales que deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, hasta que la chica tenga independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización marzo de 2013). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Las visitas intersemanales del padre a su hija, tendrán lugar todos los lunes y miércoles desde las 17:30 hasta las 20:30.

Y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 911/12, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en parte la acción ejercitada por el actor D. Oscar contra la demandada Dña. Esperanza tendente a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 525 €/mes en la correspondiente sentencia de divorcio de fecha 24 de abril de 2007 , por entender concurrente en la actualidad, una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La citada sentencia concreta tal pensión alimenticia en la cantidad de 360 €/mes.

La demandada Sra. Esperanza muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba por entender que no concurren los presupuestos necesarios para el éxito de la acción ejercitada. Alega además la infracción de lo dispuesto en el artº. 376 de la LEC , relativo a la valoración de las declaraciones de los testigos, e interesa el dictado de una nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda.

A su vez, la parte apelada manifiesta la infracción del artº. 276 de la LEC , por omisión del preceptivo traslado de copias de escritos y documentos, con respecto al escrito de interposición del recurso de apelación, que determinaría la inadmisibilidad del mismo sin posibilidad de sanación conforme a lo establecido en el artº. 277 de la LEC .

SEGUNDO.- Concretadas en tales términos las distintas cuestiones objeto de controversia en esta apelación, entiende este Tribunal, que procede examinar en primer lugar la alegada infracción procesal del citado artº. 276 de la LEC .

En este sentido hemos de tener en cuenta como reitera el Tribunal Supremo, que el artº. 276, apartado primero de la LEC , determina que, cuando todas las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal. Por su parte el art. 277 establece que, cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas.

La omisión del traslado de copias de escritos a las restantes partes personadas, de acuerdo con lo establecido en el citado artº. 276 constituye un defecto insubsanable que tiene como consecuencia la inadmisión del escrito (y, por ende, la propia ineficacia del acto procesal de parte que la preparación supone), como dispone el artº. 277, sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere, con carácter general, el art. 231, referido a los actos defectuosos, no a los omitidos, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente.

No obstante el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2010 , ha atenuado el rigor de las consecuencias derivadas de la inobservancia del deber procesal citado, atendiendo para ello a las concretas circunstancias y hechos concurrentes, valorando al respecto que sea el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, o declarando que esa imposibilidad de subsanación ha de hallarse en directa relación con la vigencia del correspondiente trámite procesal, en el sentido de que la subsanación resultaría inviable, una vez precluido ese trámite para la realización del acto procesal.

En este caso consta acreditado que la parte recurrente subsanó a su instancia dicha omisión, que había sido inadvertida por el Órgano Judicial, posibilitando así que la contraparte contestara al citado recurso oponiéndose efectivamente al mismo, y por tanto no determinando indefensión alguna.

Procede la desestimación de este motivo de inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- Desestimada, por tanto, la precedente cuestión de orden procesal, analizamos seguidamente los distintas motivos de recurso formulados por la parte recurrente que se concretan en general, en la existencia de error en la apreciación de la prueba, con mención especial a la valoración y eficacia que el Juzgador de instancia atribuye a la declaración del testigo D. Celso cuya tacha planteó la parte recurrente en el acto del juicio.

En relación con dicha cuestión y de manera específica con la alegada infracción del artº. 376 de la LEC (valoración de las declaraciones de los testigos), hemos reiterado en precedentes resoluciones judiciales, entre ellas en la sentencia de 26 de mayo de 2010 , que como consecuencia del procedimiento de tacha de testigos, éstos, en este caso el Sr. Celso , no queda inhabilitado como tal en el juicio. Dicha prueba es válida y la declaración del testigo resulta realizable quedando sometida a la libre apreciación y valoración del Juzgador, que a tenor de esa tacha ha conocido y es consciente de la concurrencia de determinadas circunstancias del testigo, que en su caso podrían cuestionar la veracidad y credibilidad de su testimonio.

Sentado lo anterior, entiende este Tribunal, tras el correspondiente juicio de revisión probatoria que como Órgano de apelación le compete, que el conjunto de la prueba practicada no permite sustentar, con el rigor y garantías que la acción ejercitada exige, que, en efecto, concurra esa alteración de circunstancias, con las notas de sustancial, que determine la cuestionada minoración del " quantum " alimenticio que viene obligado a satisfacer el Sr. Oscar .

Y ello se afirma así por el Tribunal, porque el testimonio vertido en los autos por el citado Sr. Celso en el que el Juzgador "a quo" fundamenta su decisión ahora impugnada, se revela insuficiente e ineficaz en orden a otorgar éxito a la pretensión de modificación de la referida medida alimenticia. En la valoración de sus declaraciones se impone, sin duda, una mayor exigencia y cautela por el órgano judicial, de un lado, en función de la razonable sospecha objetiva de parcialidad que cabría presumir de su testimonio, dada la relación de amistad íntima que le une con el Sr. Oscar , en unión además a la condición de Jefe del Negocio de hostelería donde el apelado desarrolla su actividad laboral como Jefe de Cocina, y de otra parte, en razón al hecho que con dicho testimonio se pretende justificar, la cuantía de las propinas o complementos adicionales que reciben los empleados del restaurante y su minoración en la actualidad.

La ausencia de toda acreditación documental al respecto, y las lógicas y razonables fluctuaciones de dichas retribuciones adicionales, determina que esa única prueba testifical no reúna la necesaria nota de fiabilidad y credibilidad, hasta el extremo de fundamentar en la misma esa modificación sustancial de la capacidad económica del Sr. Oscar objeto de esta " litis ".

Téngase en cuenta, finalmente, que la concurrencia de otros datos objetivos, como las declaraciones del IRPF correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, no abonarían tampoco esa rebaja o merma sustancial de ingresos económicos que posibilite esa pretendida reducción de la pensión alimenticia, por cuanto el análisis de aquellos documentos, acreditan que dichos ingresos económicos derivados de la citada actividad laboral, se mantiene estable y equilibrada con unos ingresos netos anuales de 21.000 €, sin que conste esa minoración sustancial y permanente que exige el éxito de la acción de modificación de medidas.

En definitiva, por tanto, procede la acogida y estimación del presente recurso con la consiguiente revocación en tal pronunciamiento de la sentencia apelada.

CUARTO.- La estimación de este recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Castillo Gómez en representación de Dña. Esperanza contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1548/10, debemos REVOCAR parcialmente la misma en el pronunciamiento relativo a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en 360 €, que se deja sin efecto, declarando en su lugar la desestimación de la citada acción, y por tanto, la ratificación de la primitiva cuantía alimenticia, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia y sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.