Sentencia Civil Nº 723/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 670/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0670 SENTENCIA Nº723 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Don Vicente Ortega LLorca MAGISTRADOS Doña María Mestre Ramos Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia a veintiuno de diciembre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 640-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Mislata .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA-RECONVINIENTE LA ENTIDAD MERCANTIL BERENGUER Y LOPEZ SL representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA- DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL DOMINIO DE LA VEGA SL representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 4 de abril de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOMINIO DE LA VEGA S.L contra BERENGUER Y LOPEZ S.L CONDENANDO a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 6.752,17 ?, más los intereses legales en la forma determinada en el

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BERENGUER Y LOPEZ SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda de reclamación de cantidad por importe de 6752,17 euros por incumplimiento previo de la demandante al no servir el pedido efectuado el 3-3-2010;y si procede estimar la pretensión reconvencional en cuanto que se declare que Dominio de la Vega Sl resolvió unilateral e infundadamente y sin preaviso el contrato de distribución que unía a ambas partes;que se declare que Dominio de la Vega SL adeuda la cantidad de 12.437,79 euros por daños y perjuicios a causa de falta de preaviso e indemnización por clientela y declarándose la compensación judicial y concurrencia de créditos que resulta un saldo deudor a favor del apelante reconviniente de 5.685,62 euros más intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que se declare que la relación contractual entre las partes no era de un mero contrato de suministro de mercancías sino de un contrato de distribución.

Los contratos de concesión o distribución, por su acusada naturaleza atípica, pueden revestir diferentes formas, aunque tienen una base común y es la mutua colaboración entre concedente y concesionario para la puesta en el mercado de un producto o servicio de determinada marca o signo comercial. Se presentan unas veces como exclusivos y de duración indefinida, como exclusivos de duración temporal fijada o simplemente como relaciones contractuales por tiempo indefinido, que es el presente.

Se caracterizan en base a que el concesionario adquiere en firme mercancía de la casa representada;que tiene clientela propia;que su beneficio se va a plasmar en el precio de la reventa y la exclusiva en la reventa. En relación con esta última nota debemos decir siguiendo la STS 18 de diciembre de 1995 que 'Tal como ha sido establecido por la doctrina uno de los elementos principales que caracteriza al contrato de distribución es el pacto de exclusiva, mediante el cual el distribuidor o concesionario llega al acuerdo con el concedente de ser el único que distribuya el producto en un determinado territorio, beneficiándose el titular de la marca de la mayor facilidad que tiene el concesionario para introducir el producto en un mercado situado en su propia zona geográfica de distribución, y el distribuidor al saber que solo va a ser él quien comercialice el producto en la zona asignada. Este pacto de exclusiva pueda permitir diversas variantes, según que el titular de la marca se reserve o no el derecho a poder vender su propio producto directamente, o según que el concesionario o distribuidor pueda vender, además de los productos del titular de la marca, otros productos distintos. Sin embargo, no es necesario que el pacto en exclusiva sea total, tanto desde el punto de vista activo del concedente, como el pasivo del concesionario, para que pueda existir en exclusiva si el concesionario se presenta como único distribuidor del producto o de la marca en un territorio determinado, y si a la vez se abstiene de comercializar productos con los que el titular de la marca compite en el mercado. De esta exclusividad derivan los principales efectos de este tipo de contratos, que se traducen en ventajas económicas y limitaciones en la libertad de actuación para cada una de las partes, pues el titular de la marca se beneficia de la actividad exclusiva de un distribuidor que ha demostrado su capacidad de maniobra en el mercado de una zona geográfica, comprometiéndose a su vez que nadie más distribuya sus productos en la zona asignada al distribuidor, y este obtiene la venta de comercializar en exclusiva un producto afamado del concedente, absteniéndose de comercializar el resto de productos de la competencia. En estos casos, los perjuicios derivados de la resolución del contrato, serían evidentes para el concesionario, quien tendría que hacer un esfuerzo para obtener la representación de otros productos que suplan al que no va a poder distribuir en el mercado, y por eso la jurisprudencia ha reconocido al distribuidor la posibilidad de solicitar la misma indemnización que se reconoce en la ley del contrato de agencia cuando el contrato de distribución se resuelva de forma injustificada.

TERCERO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas,revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos establecer que la ENTIDAD MERCANTIL BELENGUER Y LOPEZ SL si que asumió en virtud de un acuerdo verbal con la ENTIDAD MERCANTIL DOMINIO DE LA VEGA SL el carácter contractual de distribuidor.

Y lo asumió por cuanto de la testifical practicada a través de los comerciales de la entidad apelante ,del interrogatorio del legal representante de la actora se llevaron a cabo previamente a la fecha inicial(27-octubre-2008)varias reuniones entre ambas empresas que desembocaron en una reunión en San Antonio la que asistieron comerciales,dirigentes,etc para conocer las instalaciones de la actora-reconvenida y que se les entrego el documento obrante al folio 53 que refiere 'Tarifa 2008-Distribuidor....'.Y es mas con posterioridad la asistencia acreditad a un acto de la entidad mercantil Dominio de la Vega SL de exhibición de los productos de ésta en la que atendieron a clientes,los suyos que indirectamente eran de la entidad Dominio de la Vega SL .

Por cuanto la entrega del documento obrante al folio 53 que hemos referido donde con claridad se hace constar en el mismo ''Tarifa 2008-Distribuidor....Dicho documento no se entrega a un mero comprador de mercancías.

Y cuando de las facturas obrantes en autos los precios que constan coinciden con dicha Tarifa.

Todo ello lleva al Tribunal la convicción de que la relación contractual fue mas allá de la mera de suministro de mercancías.

En cuanto al llamado 'pacto de exclusividad' debemos decir que en el presente caso se plasmo verbalmente y como alega la apelante por manifestaciones del demandante que 'existía un pacto de caballeros' de que la demandada-reconviniente solo iba a vender 'cava' de la bodega de Dominio de la Vega SL. No ha quedado desvirtuado que la demandada-reconviniente incumpliera el llamado pacto de caballeros y vendiera otras marcas de cava distintas a las de Dominio de la Vega SL mientras duro la relación contractual.

Así mismo y es cierto como afirma la juzgadora de instancia que la exclusividad no era de Valencia y su provincia pues habían otros distribuidores como 'BOMUSA S.L, ALTAVINS Y TRENCALLS LLEVANT'(folios 168,154,144) que comercializaban dichos productos también en Valencia y provincia pero debemos decir que la exclusividad para Dominio de la Vega SL no era absoluta solo afectaba la venta de productos no exclusividad de territorio.

CUARTO-El segundo motivo del recurso postula que se produjo un desistimiento unilateral del proveedor en el contrato de distribución sin expresar motivo alguno y sin previo aviso;y sin existir incumplimiento en el pago. Conllevando ello por aplicación de la Ley de Agencia unos efectos indemnizatorios.

Tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal, procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fe, pues los derechos del concesionario, derivados de la instalación comercial constituida, infraestructuras, clientela, incluso almacenaje, y acumulación de mercancías, no pueden ser marginados y menos avasallados. Ha de proceder un preaviso necesario y la correspondiente liquidación de las relaciones comerciales que se mantuvieron, para efectuar los abonos y compensaciones económicas que sean procedentes. En el presente caso la recurrente no llevó a cabo ninguna de estas actividades y menos probó la concurrencia de justas causas, con lo cual nos encontramos ante un arbitrario desistimiento unilateral por parte de la empresa concedente, que no la exonera de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la parte cumplidora, ( sentencias de 16 de octubre de 1995 , que cita las de 11-2-1989 , 19-12- 1985 , 23-3-1988 , 2 y 21-12-1992 , 24-3-1993 y 17-10-1995 ).

En un primer orden de consideraciones en relación a la existencia de incumplimiento o de cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por la entidad apelante establecer que si bien es cierto que en las facturas tanto aquellas cuyo precio es reclamado -folios 8 a 14 como en las que se han devengado desde el inicio de la relación contractual(folios 59 a 75) consta claramente el pago a 60 días no es menos cierto que en virtud de los pagos realizados mediante transferencia por la apelante demandada-reconviniente (folios 76 y 77)demuestran una aceptación tácita de un pago a 90 dias dado que nada se reclamo o no ha quedado acreditado del transcurso del pago de 60 días por la parte demandandante. Hubiera sido esclarecedor la comparecencia del Sr. Carlos Alberto que era la persona representante de la demandante que se relacionaba con la apelante.

Y para que tenga lugar la indemnización reconocida jurisprudencialmente para la entidad demandada, por aplicación analógica del contenido del contrato de agencia, es preciso demostrar que el pacto de distribución sea 'en exclusiva', y que la resolución del contrato ha sido de forma injustificada. Tal como ha sido establecido por la doctrina uno de los elementos principales que caracteriza al contrato de distribución es el pacto de exclusiva, mediante el cual el distribuidor o concesionario llega al acuerdo con el concedente de ser el único que distribuya el producto en un determinado territorio, beneficiándose el titular de la marca de la mayor facilidad que tiene el concesionario para introducir el producto en un mercado situado en su propia zona geográfica de distribución, y el distribuidor al saber que solo va a ser él quien comercialice el producto en la zona asignada. Este pacto de exclusiva pueda permitir diversas variantes, según que el titular de la marca se reserve o no el derecho a poder vender su propio producto directamente, o según que el concesionario o distribuidor pueda vender, además de los productos del titular de la marca, otros productos distintos. Sin embargo, no es necesario que el pacto en exclusiva sea total, tanto desde el punto de vista activo del concedente, como el pasivo del concesionario, para que pueda existir en exclusiva si el concesionario se presenta como único distribuidor del producto o de la marca en un territorio determinado, y si a la vez se abstiene de comercializar productos con los que el titular de la marca compite en el mercado. De esta exclusividad derivan los principales efectos de este tipo de contratos, que se traducen en ventajas económicas y limitaciones en la libertad de actuación para cada una de las partes, pues el titular de la marca se beneficia de la actividad exclusiva de un distribuidor que ha demostrado su capacidad de maniobra en el mercado de una zona geográfica, comprometiéndose a su vez que nadie más distribuya sus productos en la zona asignada al distribuidor, y este obtiene la venta de comercializar en exclusiva un producto afamado del concedente, absteniéndose de comercializar el resto de productos de la competencia. En estos casos, los perjuicios derivados de la resolución del contrato, serían evidentes para el concesionario, quien tendría que hacer un esfuerzo para obtener la representación de otros productos que suplan al que no va a poder distribuir en el mercado, y por eso la jurisprudencia ha reconocido al distribuidor la posibilidad de solicitar la misma indemnización que se reconoce en la ley del contrato de agencia cuando el contrato de distribución se resuelva de forma injustificada.

Luego nos encontramos en el presente caso con un especial supuesto de 'pacto de exclusiva' como se ha dicho en el anterior fundamento de derecho y ante un desistimiento unilateral injustificado y ello motiva indudablemente que la parte apelante tiene derecho a la indemnización por ello.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización solicitada por falta de preaviso ante un desistimiento unilateral injustificado la parte apelante alega frente a la desestimación de la pretensión por la juzgadora de instancia que afirmo ' En cuanto al desistimiento unilateral por la actora sin plazo de preaviso a la demandada exigiendo una indemnización por ello de 7462,68 euros ni justifica el demandado las bases sobre las que calcula esta cantidad ni lo mas importante tampoco ha quedado acreditado este extremo sino que tal y como consta en las facturas acompañadas en la demanda el plazo para que la demandada abonara sus pedidos era de 60 días y no de 90 días como afirma BERENGUER Y LOPEZ y que llegado el vencimiento no pago ninguna cantidad por lo que la actora le requirió de pago antes de emprender acciones judiciales y la demandada no atendió al requerimiento' Postulo que aporto el documento 14 de la reconvención(folio 81) consta que el margen comercial ascendió a 4975,11 euros ,siendo una media mensual de 1243,78 euros en cuatro meses y en seis meses a 7462,68 euros.

La sentencia núm. 480/2012 de 18 de julio, nuestro Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión de la indemnización por daños y perjuicios en los siguientes términos ' En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que 'es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios .' 2.2. La prueba del daño. El artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre ' como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas -'. Siguiendo la doctrina expuesta, comprobamos que el contrato de agencia suscrito entre las partes no era de duración indefinida, sino anual renovable (nada se cuestionó en el plenario al respecto), pero es que a mayor abundamiento, tampoco se ha practicado prueba alguna que justifique unos 'daños y perjuicios ' que la resolución contractual haya ocasionado al demandante.

Esta resolución fijo como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso de los contratos de agencia no deriva necesariamente daño y, en su caso, este no tiene porqué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el periodo de tiempo cubierto por el preaviso. En base a ello y teniendo en cuenta que de la prueba documental practicada en la alzada resulta contradictoria por cuanto se reconoce por los clientes de la apelante haber percibido productos de Dominio de la Vega SL a través de Berenguer y López SL para después decir que algún pedido en 2009 no fue atendido;que es cierto que consta que con 'Pago de Tarshys' inicio su relación en mayo de 2010 pero no es menos cierto que se duda de que en 2009 no pudieran distribuir otro cava se considera que solo procede conceder la cantidad de 3.731,34 euros.

QUINTO.-El último motivo postula que se le debe abonar por la entidad mercantil reconvenida DOMINIO DE LA VEGA SL la cantidad de 4.975,11 euros en concepto de 'indemnización compensatoria por clientela derivada de la resolución del contrato de distribución.' En relación con dicha pretensión el TS ha establecido: '14. Los motivos séptimo y octavo se refieren a la desestimación de la pretensión de indemnización por clientela, que había sido solicitada por aplicación analógica del art. 28 LCA , y merecen un tratamiento conjunto, ya que se refieren a la jurisprudencia sobre la indemnización por clientela en el caso de la resolución de los contratos de distribución.

El motivo séptimo cita la Sentencia 1392/2007, de 15 de enero de 2008 y afirma que, como 'han quedado acreditados los hechos de aportación de una amplia clientela a la demandada de la que puede sacar provecho, en perjuicio de mi principal -Berenguer- que no podrá seguir en la distribución de ese producto que ha implantado con su labor durante esos 16 años', se cumplían los presupuestos previstos por la jurisprudencia para la indemnización por clientela en el caso de contratos de distribución.

El motivo octavo denuncia la infracción de la jurisprudencia de la indemnización por clientela, 'en cuanto que no es necesario que se imponga al distribuidor la prueba como inevitable de que la empresa concedente iba a continuar beneficiándose en el futuro de forma relevante de la clientela generada, tratándose más bien de un pronóstico suficientemente razonable respecto a un comportamiento que no deja de ser probable por parte de los clientes y trascendente de la gestión llevada a cabo durante la vigencia del contrato'......

15. Es cierto que la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , reconoce que cabe la compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, mediante una aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA , pero advierte que esta aplicación no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Menos aún cuando la extinción del vínculo contractual se ha debido a una resolución por incumplimiento del propio distribuidor ( Sentencia 904/2008, de 15 de octubre EDJ2008/197186). En este sentido, como recuerda esta citada Sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; y 28/2009, de 21 de enero ), la jurisprudencia es clara cuando exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.

En nuestro caso, la sentencia de la Audiencia, que ratifica lo argumentado por la sentencia de primera instancia, parte de la anterior doctrina y advierte que correspondía al distribuidor demandante acreditar cuál era la clientela objeto de compensación, esto es, qué clientes había aportado durante la vigencia del contrato de distribución y respecto de los cuales había logrado un incremento sensible de facturación.

De la prueba practicada si sabemos a raíz de la documentación adjunta a la reconvención(folios 84 a 92) que la entidad apelante tenia una serie de clientes a los que vendía 'el cava de la entidad Dominio de la Vega SL' la indemnización por clientela no solo debe ser una cuantificación económica sino que esta debe venir avalada por la prueba de que 'dichos clientes' no eran antes de la entidad actora por otros distribuidores y que tras la cesación de la relación contractual continúan siendo clientes. De la documental practicada en esta alzada se desprende que los clientes que eran de la apelante continúan adquiriendo productos de la entidad reconvenida-apelada a través de otros distribuidores pero no se ha acreditado que dichos clientes ya adquirieran con anterioridad a octubre de 2008 productos de Dominio de la Vega SL por lo que no procede conceder indemnización por clientela.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada las causadas por la demanda principal;no haciéndose imposición de costas por la demanda reconvencional dada la estimacion parcial.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BERENGUER Y LOPEZ SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 4 de abril de 2012 y en consecuencia A)ESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL DOMINIO DE LA VEGA SL.

B)ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR LA ENTIDAD MERCANTIL BERENGUER Y LOPEZ SL SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL BERENGUER Y LOPEZ SL A ABONAR A LA ENTIDAD MERCANTIL DOMINIO DE LA VEGA SL LA CANTIDAD DE TRES MIL VEINTE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (3.020,83 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales;en primera instancia se imponen a la parte demandada las causadas por la demanda principal y no se hace imposición en costas por la demanda reconvencional.

4º)Con devolución del deposito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.