Sentencia CIVIL Nº 723/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 355/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 355/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION000 (UPAD)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 94/2015
S E N T E N C I A Nº 723/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 94/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet (UPAD), a instancia de DOÑA Penélope , representada por el
procurador D. CARLOS ARREGUI RODES y dirigida por la letrada DOÑA ARACELI REQUENA RAYA, contra
D. Alexander , representado por la procuradora DOÑA MAGDALENA NAVARRO BONAVILA y dirigido por el
letrado D. ANTONIO COMELLAS CARRERA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre
de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ARREGUI RODES en nombre y representación de Dña. Penélope seguida contra D. Alexander y acuerdo modificar la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2012 en el procedimiento 877/12, en el siguiente sentido: Procede fijar un régimen de visitas en favor de la madre respecto de su hijo consistente en fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas en que deberá reintegrarlo al domicilio paterno. De ser festivo el día anterior o posterior o de existir un puente escolar, se entenderá comprendido en el fin de semana, rigiendo el sistema antes indicado. Dos días intersemanales martes y jueves con pernocta en casa de la madre, estando en su compañía desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente. Vacaciones escolares de Semana Santa, corresponderán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa del menor a cada progenitor. Las vacaciones se computarán desde las 12 de la mañana del sábado en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 19 horas del Lunes de Pascua, siendo el primer periodo desde las 12 horas del sábado en que comiencen las vacaciones de Semana Santa hasta las 12 horas del jueves Santo y el segundo periodo desde las 12 horas del jueves Santo hasta las 19 horas del Lunes de Pascua, escogiendo el periodo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Debiendo informarse del periodo escogido con dos meses de antelación. El lugar de entrega y recogida del menor será el domicilio paterno.

Vacaciones escolares de Navidad, corresponderán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad del menor a cada progenitor, pudiendo escoger el padre los años pares y la madre los impares, las vacaciones se computarán desde la salida del colegio del último lectivo hasta las 19 horas del día 7 de enero. El primer periodo irá desde la salida del colegio del último día lectivo a las 12 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde el las 12 horas del 30 de diciembre hasta las 19 horas del 7 de enero. El lugar de entrega y recogida del menor será el domicilio paterno. Vacaciones de verano, el menor pasara la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor, dividiéndose en dos periodos vacacionales por quincenas. El primer periodo irá: Desde las 19 horas del 1 de julio a las 19 horas del 16 de julio. Desde las 19 de horas del 1 de agosto a las 19 horas del 16 de agosto. Desde las 19 horas del 1 de septiembre a las 20 horas del día de antes del inicio del colegio.

Segundo periodo: Desde la salida del colegio del último día lectivo antes de iniciar las vacaciones de verano hasta las 19 horas del 1 de julio.

Desde las 19 horas del 16 de julio hasta las 19 horas del 1 de agosto. Y desde las 19 horas del 16 de agosto hasta las 19 horas del 1 de septiembre. Corresponde la elección del periodo en los años pares al padre y en los impares a la madre, el progenitor que debe elegir el periodo vacacional lo comunicará al otro con una antelación mínima de dos meses. El lugar de entrega y recogida del menor será el domicilio paterno. Sin que quepa efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Colma de Gramenet estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por Dña. Penélope incrementando el régimen de estancias de la madre con el hijo común de los litigantes, Julio , nacido el NUM000 de 2010. Dicha sentencia es objeto de apelación por ambos litigantes. La actora, de nuevo en la alzada, plantea la pretensión de que le sea atribuida en forma compartida la guarda y custodia del menor.

Sostiene que no se han valorado adecuadamente las circunstancias del caso y que el interés del menor es el de permanecer de forma equitativa con ambos progenitores. En síntesis, alega que fue ella quien de forma especial cuidó al menor durante la convivencia, que tras el divorcio se ha producido una situación de reconciliación en la pareja y que ha seguido estando presente en la vida del menor, tanto en la vida escolar como en la atención a sus enfermedades y que no ha padecido ninguna patología psíquica. Alega asimismo que en el convenio del divorcio se hacía previsión de que cuando ella tuviera una vivienda y trabajo el régimen sería de custodia compartida.

D. Alexander se opone al recurso formulado y por vía de impugnación interesa se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto que amplia el régimen de visitas con la madre y que a su entender debería ser el fijado en la sentencia de divorcio. Considera que no es cierto que la madre haya estado presente en la vida del menor desde que se produjo el divorcio, que no se ha producido reconciliación y que fue esta quien decidió voluntariamente dejar al menor a su cargo. Invoca que el es la figura referente del menor, que debe haber un periodo de adaptación para el menor dado que necesita estabilidad y ello no se consigue con la decisión de primera instancia de que esté un día con cada uno.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Para que la acción entablada por la Sra. Penélope en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 13 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma que aprueba el convenio regulador de divorcio firmado por las partes. El contenido de dicho convenio a efectos de esta resolución consistía en que la guarda del menor Julio que entonces contaba con dos años y medio fuera ejercida por el padre estableciéndose un régimen de visitas amplio para la madre. No obstante también se consignaba en el punto 2.1 que ' el régimen de visitas estaría vigente hasta que la madre encontrara una vivienda con carácter definitivo y un trabajo acorde a su profesión y en horario en que pudiera atender a su hijo, y que es su deseo poder llegar a ostentar la guarda y custodia compartida' . Asimismo se establecía que la madre abonaría una pensión mensual de 60 euros y cuando tuviera trabajo 200 euros para cubrir las necesidades de alimentación vivienda y vestido y el resto de gastos del menor serían por mitad estando comprendidos los gastos de escolarización y extraescolares.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni pre constituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

El debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la guarda. Esta cuestión es la que, esencialmente, debe ser analizada bajo la perspectiva del interés del menor.

De una revisión de la prueba practicada se desprende que si se ha producido un cambio de circunstancias. En el momento del divorcio la madre se encontraba afectada por un estrés traumático derivado de la ruptura de la pareja y no disponía ni de trabajo ni de vivienda fija. Actualmente se ha acreditado que no padece de ninguna patología psíquica y que dispone de competencias parentales para hacerse cargo de su hijo ( informe de la psicóloga Sra. Susana ), ha mantenido una estrecha relación con el pequeño estando vinculada afectivamente con este y habiendo tomado parte en la esfera escolar y médica del menor con asiduidad. Se dan asimismo las condiciones previstas en el convenio regulador ya que dispone de vivienda y de trabajo en la empresa Prytanis SL que siendo de horario de mañana le permite atender a su hijo.

La resolución recurrida pese a considerar probado que ambos progenitores tienen competencias y actitudes parentales adecuadas considera que el menor necesita de un periodo de adaptación para lograr estabilidad y alcanzar de forma progresiva una custodia compartida, pero de hecho la magistrada de primera instancia establece con la ampliación del régimen de estancias con la madre un reparto prácticamente equitativo del tiempo con cada progenitor al acordar fines de semana alternos, vacaciones por mitad y dos tardes semanales con pernocta con la madre.

La Sala considera que el argumento del padre formulado en la impugnación y relativo a la posible inestabilidad que el sistema de guarda podría causar al menor y en consecuencia la necesidad de un periodo de adaptación no es suficientemente relevante a la hora de decidir si procede que ambos progenitores compartan de forma equitativa el cuidado del menor teniendo en cuenta que la relación de la madre con el menor ha sido periódica y estrecha desde la ruptura y existiendo un vínculo afectivo entre ambos.

La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la nº 623/2009, de 8 de octubre . Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Le 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor.

Las SSTTSS de 8.10.2009, 1.10.2010 y 11.3.2010, en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la STS nº 579/2011, de 22 de julio , añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

La sentencia del mismo Tribunal ( Sala 1ª TS) de 4 de febrero de 2016 indica , siguiendo la línea de otras sentencias(8.10.2009 , 1.10.2010 y 11.3.2010 , 22.7.2011 y 29.04.2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia asistente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio2013 , 2 de julio de 2014 , 9 de septiembre de 2015 ).

El artículo 233-8 del código civil de Cataluña ( legislación aplicable al caso) orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero no es menos cierto que el mismo precepto establece que en el ejercicio de la custodia se debe atender prioritariamente al interés de los menores. La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008 , 5.9.2008 y 3.3.2010 , entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

En el caso de autos, se ha acreditado la existencia de competencias parentales en ambos progenitores, la proximidad de domicilios, DIRECCION000 y DIRECCION001 son dos poblaciones colindantes y además los domicilios están próximos al centro escolar, la disponibilidad horaria de ambos progenitores para hacerse cargo del menor, y la vinculación adecuada tanto con el padre como con la madre. Por otro lado el ejercicio de responsabilidades compartidas y de guarda compartida respecto del hijo común también fue el deseo de los progenitores manifestado en el convenio de divorcio si la madre tenía trabajo y domicilio y estas condiciones han quedado acreditadas en el procedimiento.

Tampoco consta que desde la sentencia de primera instancia hoy apelada, de fecha 26 de noviembre de 2015 haya existido problemática en ejecución del régimen amplísimo de visitas con la madre fijado en la sentencia apelada, que como se ha dicho es prácticamente una custodia compartida con reparto equitativo.

Consecuencia de lo anterior es que se ha de implantar la custodia compartida estimándose en este punto el recurso de apelación formulado por la Sra. Penélope y desestimarse la impugnación formulada por el Sr.

Alexander .



TERCERO .- Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, el uso de la vivienda ni las obligaciones alimenticias ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de Julio con cada progenitor, procede en este caso fijar las estancias por semanas alternas con cambio de progenitor el viernes a la salida del colegio o a las 17 horas si no hubiera colegio. Este reparto permitirá que Julio tenga estabilidad evitando los continuos trasiegos por días alternos y el cambio en viernes facilitará la adaptación al núcleo convivencial y domicilio del otro progenitor al iniciarse en el periodo de ocio de fin de semana. Las vacaciones de verano navidad y semana santa se disfrutarán por mitad en la forma indicada en la sentencia apelada siendo el lugar de recogida el colegio, y en su defecto el domicilio del progenitor con el que el menor haya pasado el último periodo.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores en beneficio del menor puedan llegar a acuerdos y establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor, y en base a criterios de flexibilidad y colaboración.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, la custodia compartida no altera la obligación de alimentos ( art. 233.10.3 CCCat ) y ésta se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados ( padre y madre) y necesidades de los hijos ( art. 237.1 CCCat ). La madre solicita que ambos progenitores ingresen la cantidad de 100 euros mensuales.

Consta acreditado en el procedimiento que los dos progenitores disponen de vivienda de propiedad y de empleo: el padre como cocinero del restaurante Celta de la sociedad Osgavik Pulpería, y la madre como empleada de Prytanis centros asistenciales, siendo similares los ingresos de ambos. Tanto el padre como la madre deben proveer lo ordinario para el hijo y por ello tenerlo bajo su techo, procurarle el vestido/calzado y la alimentación correspondiente, la asistencia médica, así como cubrir los gastos ordinarios de higiene, farmacia, transporte y ocio y otros generales asimilados a estos. Para atender los gastos ordinarios de escolaridad que incluyen cuota escolar/ fundación escolar, salidas y excursiones previstas en el plan escolar, material y libros, seguro escolar, cada progenitor ingresará por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes en una cuenta bancaria común la cantidad mensual de 150 euros por 12 mensualidades. Esta cantidad es algo superior a la solicitada por la Sra. Penélope dado que consta acreditado que el coste escolar supone 112 euros mas 160 de comedor a lo que hay que añadir el material y libros y seguro escolar. Esta cuenta será administrada por un progenitor cada curso escolar, comenzando en el presente año por el padre, que deberá llevar la oportuna referencia contable, de la que pasará nota a la madre al término de cada curso (en el mes de julio). Los gastos de actividades extraescolares (que deberán ser concertados de común acuerdo), y los extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) entre los que se incluyen los de carácter sanitario no habitual no cubiertos por seguridad social (vacunas, plantillas, óptica, dentista, etc), serán soportados también por mitad por ambos progenitores. En caso de que se produzca un descubierto en la cuenta o aumenten los gastos del menor los progenitores adecuarán su contribución respetando la proporción del 50%.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de costas por su tramitación a ninguno de los litigantes ( art 398.2 LECivil ). La desestimación de la impugnación implica la implica la imposición de costas al impugnante( art. 398, 1 LECivil ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que, ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Penélope , y desestimamos la impugnación formulada por D. D. Alexander contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas nº 94/2015 en los que también ha intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia: 1º.-Revocamos parcialmente dicha sentencia, a en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común Julio en exclusiva al padre, que se deja sin efecto, estableciendo en su lugar un sistema de custodia compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de las que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio del hijo, puedan concertar los progenitores.

1.1.- El ejercicio de la guarda del hijo común Julio será compartido por ambos progenitores por semanas alternas efectuándose el cambio los viernes a la salida del colegio o en caso de no haber colegio a las 17 horas en el domicilio del progenitor con quien el menor hubiera estado pasando la semana. En defecto de acuerdo entre los progenitores se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la sentencia apelada de 26.11.2015 .

1.2.- Como contribución a las necesidades del menor cada progenitor atenderá directamente durante los periodos que tenga al hijo en su compañía las necesidades de vivienda, suministros, alimentos, vestido y calzado, farmacia habituales, higiene, transporte, ocio y otros generales ordinarios asimilados a estos. Para los gastos que genera la educación ( los recibos del colegio) los gastos de sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social, y los gastos de las actividades extraescolares respecto a las que exista consentimiento de ambos tanto en su realización como en su coste se abrirá una cuenta conjunta en la que cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 150 €. Dicha cuenta será administrada por un progenitor cada curso escolar (comenzando por el padre), comunicando los apuntes contables en el mes de julio al otro progenitor; Los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) se sufragarán al 50% por ambos progenitores. En caso de que se produzca un descubierto en la cuenta o aumenten los gastos del menor los progenitores adecuarán su contribución respetando la proporción del 50%. En caso de cancelarse la cuenta por ambos progenitores el remanente será repartido al 50%.

2º.-Las costas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes y las costas por la tramitación de la impugnación se imponen al impugnante.

Notifíquese esta sentencia a las partes Y Ministerio Fiscal en legal forma comunicándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ); y en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, cabe recurso de casación, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.