Sentencia CIVIL Nº 723/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1204/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0818442120168201022
Recurso de apelación 1204/2017 -M
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 660/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aurelia
Procurador/a: Cintia Leonor Velazquez Carrasco
Abogado/a:
Parte recurrida: SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. Sociedad Unipersonal
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: ANTONI TORTOSA LAPUENTE
SENTENCIA Nº 723/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Patricia Batlle Ferrando
Barcelona, 29 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 660/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cintia Leonor Velazquez Carrasco, en nombre y representación de Aurelia contra Sentencia - 03/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Cots Olondriz, en nombre y representación de SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. Sociedad Unipersonal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Javier Cots Olondriz en nombre y representación de SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. contra IGNORADOS OCUPANTES AVENIDA000 , NUM000 SANT CUGAT Y Aurelia , condeno a los demandados: 1.-a dejar libre y a disposición del demandante la vivienda de AVENIDA000 número NUM000 de Sant Cugat del Vallès , con apercibimiento de lanzamiento si no proceden a su desalojo voluntario.

2.-Se condena a los demandados al pago de las costas procesales de esta instancia.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Patricia Batlle Ferrando .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y planteamiento del recurso.

SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. (antes SOLVIA DEVELOPMENT, S.L.) interpone demanda frente a los ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en Sant Cugat, AVENIDA000 núm.

NUM000 cuya identidad ignora. Expone que es propietaria la vivienda y que, con motivo de una visita a la finca, ha tenido conocimiento de que la finca ha sido ilegalmente ocupada por personas ajenas a la propiedad.

Doña Aurelia comparece y contesta, oponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento y, tras ello, expone que las personas que se encuentran en la vivienda la han ocupado por necesidad real, grave y urgente a la vez que considera que los poderes públicos deben garantizar y proteger el derecho a la vivienda digan, adecuado, fija y estable.

El Juez de instancia dictó Sentencia estimando la demanda, considerando acreditado que la actora era propietaria del inmueble y que los demandados carecían de título que le legitimara a ocupar el mismo.

Desestima la falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento y considera que no puede ampararse la posesión en la situación de precariedad económica del ocupante.

La representación procesal del demandado Aurelia se alza y formula recurso de apelación alegando que la Sentencia incurre en infracción de las normas procesales de los arts. 183.3.1 de la LEC y de la de la Ley 1/1996 así como del art. 24 de la CE ya que debió suspenderse el procedimiento a fin de no ocasionar indefensión a doña Gema ; además de incurrir en error al no haber apreciado las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento.

Por ello, solicita la anulación de la Sentencia y la reposición de las actuaciones al momento de la comparecencia de Gema (24 de marzo de 2017) y, una vez designador abogado y procurador en el expediente TERR 2017/02444, se señale de nuevo dia y hora para la celebración de la vista o, subsidiariamente se aprecie las excepciones alegadas.

La parte actora, SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. se opone al recurso de apelación expresando su conformidad con la Sentencia dada por el Juez de instancia. Considera que los motivos de apelación no aportan nada nuevo sobre el fondo del asunto que pueda dar lugar a revocar a Sentencia. La posesión lo es en concepto d precario y ha venido ocupando la finca sin título y sin pagar renta o merced de ningún tipo. Y, finalmente, la alegación de nuevo de las excepciones ya fueron oportunamente resultas, oponiéndose de nuevo a los aumentos de la apelante.



SEGUNDO. - Excepciones procesales: falta de litisconsorcio pasivo necesario. Infracción de normas procesales y nulidad de actuaciones.

Alega el apelante que no se ha apreciado, erróneamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados todas las personas que poseen materialmente la finca. Dirigiéndose la demanda centra los ignorados ocupantes, es evidente que la apelante no resultaba ser la única ocupante; más aún cuando se ha identificado a otra ocupante que tendría que haber sido oída en el proceso.

La excepción planteada debe ser denegada. Como bien dice el juez de Instancia, la demanda puede dirigirse contra los Ignorados ocupantes, pues desconocía su identidad, pero facilitó debidamente la vivienda que constituía el domicilio de quienes debían ser emplazados. Ello supone que la demanda se ha dirigido contra todos y cada uno de los ocupantes y la válida llamada al proceso se ha producido mediante su emplazamiento en la persona de la demandada personada en los términos previstos en el artículo 161.3 LEC, mediante notificación del Decreto de admisión de la demanda y emplazamiento, como consta en el acuse de recibo al folio 182 de las actuaciones.

Resulta que, cuando se ejercita una acción de desahucio por precario, es innecesario demandar a todos y cada uno de los que ocupan la vivienda de forma más o menos estable, por lo que, sobre todo en los supuestos en los que se desconoce su identidad, es correcto demandar a los ignorados ocupantes. En suma, tal y como indica la sentencia de la sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2009, la presencia de ocupantes cuya concreta identidad se desconoce ' no comporta que deba cargarse al actor con la prueba de definir e identificar a las personas que efectivamente la están poseyendo, puesto que la demanda se dirige, como no puede ser de otro modo, contra los ignorados ocupantes del inmueble'.

En el presente caso resulta que, admitida a trámite la demanda, fueron emplazados, en la finca cuya posesión pretende recuperar SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT, S.L. objeto de la presente litis, los 'ignorados ocupantes' en fecha 8 de noviembre de 2016. La cédula de emplazamiento informaba de que los demandados debían comparecer en la sede del órgano judicial en un plazo de diez días a constar desde el día siguiente al emplazamiento. Por ello, Aurelia compareció ante el Juzgado dos días después, el 10 de noviembre de 2016, a fin de solicitar la designa de abogado y procurador de oficio, interesando la suspensión de actuaciones entretanto y, una vez contestó a la demanda en fecha 25 de enero de 2017, se dictó diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2017 señalando día para la celebración de vista.

No es hasta el día 23 de marzo de 2017 cuando doña Gema , comparece ante el Juzgado alegando residir en la finca objeto de litis e interesando la designa de abogado y procurador de oficio, con suspensión de las actuaciones hasta la efectiva designa; haciéndolo una vez precluida la posibilidad de personarse en el proceso, a pesar de haber sido debidamente emplazada, como hemos expuesto. Ello supone que no se ha generado ningún tipo de indefensión pues pudo haberse acogido al sistema previsto en la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, de haber comparecido en plazo, respeto del que el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate'.

Por lo demás, la parte apelante no razona vulneración de ninguna legalidad vigente en la tramitación judicial que pueda dar lugar a que la sentencia recurrida merezca la sanción de nulidad, no dándose ninguno de los casos del art. 225 de la LEC que pudieran ocasionar una nulidad de actuaciones.

En consecuencia, los motivos de oposición analizados, deben ser desestimados.



TERCERO.- Excepciones procesales: inadecuación de procedimiento.

Doña Aurelia considera que el concepto de precario debe restringirse a los casos de posesión cedida, cuando existe un relación previa entre las partes, no estando destinado el presente procedimiento para supuestos distintos.

Este motivo de oposición de ser también desestimado, compartiendo esta sección los argumentos expuestos pro el Juez de Instancia. El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Frente a los que, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: ' Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre )' . Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia de 3 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Rubí en los autos de Procedimiento Verbal de Desahucio por precario 660/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.