Sentencia CIVIL Nº 723/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1405/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 723
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 392 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1405 del año 2017, a instancia de Dª Elisabeth y D.
Avelino , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Lourdes Calderón Peragón,
y defendidos por el Letrado D. Bernardino Quirós Estepa; contra UNICAJA BANCO, S.A., representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendido por el Letrado
D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de Jaén con fecha de 6 de julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Elisabeth y Don Avelino representados por el Procurador de los Tribunales Doña Lourdes Calderón Peragón y en consecuencia: DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE VARIACIÓN MÍNIMA DE TIPO DE INTERÉS FIJADA CONTRACTUALMENTE DEL 3,50%, TENIÉNDOLA POR NO PUESTA, CONDENANDO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LOS ACTORES LAS CANTIDADES PERCIBIDAS EN TAL CONCEPTO DESDE EL INICIO DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA LA FIRMEZA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, MAS EL INTERES LEGAL DESDE LA FECHA DE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco SA, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, estipuladas en la escritura de préstamo concertado entre las partes, acordando la inaplicación de la cláusula, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la referida cláusula suelo desde el inicio del contrato, se alza la demandada indicando que la cláusula en cuestión era clara y transparente, oponiéndose a la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato, y por último se oponía igualmente a la imposición de costas en primera instancia.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya, como en tantas otras ocasiones en las que el recurso es idéntico, que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, y es que el TS venía remitiéndose a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 , para justificar la desestimación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo ('suelo') a la variabilidad del tipo de interés.

Del mismo modo, en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, número 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 , se establecía -y es cita literal-, en el apartado 6 del Fundamento de Derecho Noveno: 'La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Este posicionamiento jurisprudencial ha experimentado una acusada modificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre de 2.016, en la medida en que habilita la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación negocial, es decir, se retrotrae a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, no a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 ; y, por tanto, este posicionamiento debe ser asumido por este Tribunal; pronunciamiento cuya adopción es permisible, incluso en este estadio procesal porque dicho pronunciamiento no ha ganado firmeza.

Además el artículo 1.303 del Código Civil debe ser aplicado de oficio, al incorporar un efecto legal e imperativo, así como por la exigencia de que el Tribunal (incluso en la segunda instancia -decimos-) puede declarar de oficio la abusividad de una determinada cláusula incorporada en contratos celebrados por un profesional con consumidores (incluido el alcance de la misma), consecuencia de la Legislación y de la Jurisprudencia establecida al efecto de marcado corte tuitivo respecto del consumidor y usuario.

De este modo, conviene destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2.013, donde se aborda, se permite y se habilita la oportunidad de que el Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera.

De este modo y, sobre la apreciación de oficio, la respuesta va ligada a la existencia de una norma en el Derecho holandés (es el supuesto que contempla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.013) que obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse a lo alegado por las partes, pero que también permite aplicar de oficio normas de orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

Con base en los principios de equivalencia y efectividad, la sentencia afirma que 'de ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

Por tanto, este Tribunal, en la presente Resolución, adaptó su criterio al establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha de 21 Diciembre de 2.016, debiéndose destacar de la expresada Resolución los siguientes particulares: 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 (TJCE 1988, 81), Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13). 71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013(LCEur 1993, 1071), no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores. 72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/2013(LCEur 1993, 1071), sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, C- 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010 (TJCE 2010, 287), Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016 ( TJCE 2016, 269), Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). 75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Finalmente, conviene significar que el Tribunal Supremo ya ha adaptado su criterio al establecido en la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, así, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 lo viene a establecer.

Es más, la parte apelante mantiene que el Juez a quo se extralimitó, y es que no se habría solicitado la retroactividad total, sino solo desde el 9 de mayo de 2013, pero lo cierto es que, y a la vista de la documental obrante en autos, y que acompañaba el demandante a su demanda, es que se solicitaba la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato.



TERCERO.- En cuanto a la claridad o no de la cláusula suelo, la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Al respecto de la subrogación, bastaría decir a fin de no eximir a la entidad bancaria de su deber de información, que no se trataría de una subrogación al uso, sino que existió una novación contractual, tal y como reconoce la propia apelante, donde se novó la cantidad prestada, el plazo de devolución y el tipo de interés a aplicar, por lo que si en esa novación se hace mención a la cláusula cuya nulidad ahora se solicita es claro que el Banco no está exento del deber de información al consumidor.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato, debiendo ser desestimado el recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, la cuestión no admite interpretaciones, y es que, y a la vista de lo establecido en STS de 25 de marzo de 2015 , 'se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esto es, en el caso de litis, y tal y como la apelante conoce, ya que son muchas las resoluciones dictadas en sentido idéntico al de ahora, se debería de concluir que la entidad prestamista actuó de mala fe, por lo que se hace merecedora de la imposición de costas, además de que debe de ser de aplicación el art. 394 de la LEC , y habiéndose estimado la demanda, sin que exista duda alguna en la cuestión tratada, no queda sino desestimar el recurso interpuesto.



QUINTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede imponer las costas causadas en esta alzada al apelante - art. 398.1 LEC -.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 6-07- 17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 392 del año 2.016, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1405 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.