Sentencia CIVIL Nº 723/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 708/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 418/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 708/2017.
SENTENCIA Nº 723 /2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diez de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 418/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª. Paulina , representada en el recurso por el Procuradora Dª.
María ángeles Bejarano López y defendida por la Letrada Dª. Rosa María Cascado Serrano, contra Cosme
, representado en el recurso por la Procuradora Dª. marta González Téllez y defendido por la Letrada Doña
María Isabel Hidalgo Morón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 418/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda principal interpuesta a instancias del Procurador Sr.

Enríquez Villalobos, en nombre y representación de Dª. Paulina , frente a D. Cosme , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ruiz, y DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda reconvencional por esta parte planteada, declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 dictada por este Juzgado en autos 418/2012 en los siguientes términos: La actora se trasladará junto con sus hijas al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION001 ( NUM001 . Guipúzcoa) y se matricularán en el centro escolar de la zona. El régimen de visitas se realizará por el consenso de ambos progenitores avisando al menos con diez días de antelación. En caso de desacuerdo, el régimen de visitas con el progenitor no custodio será: el régimen de visitas ordinario, un fin de semana al mes. En caso de desacuerdo corresponderá al progenitor no custodio el primer fin de semana de cada mes. Vacaciones por mitades: las de Navidad, en compañía de uno de los progenitores desde el 23 de diciembre a las 18.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas y desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 6 de enero a las 18:00 horas, en compañía del otro progenitor.

Las vacaciones de Semana Santa: se distribuirán anualmente de forma alternativa, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas: del 1 al 15 de julio; del 15 de julio al 1 de agosto; del 1 al 15 de agosto y del 15 al 31 de agosto. Al padre le corresponderá la primera parte de las vacaciones los años impares y a la madre los pares.

El coste de los desplazamientos será sufragados por ambos progenitores por mitad: la madre los viajes de Málaga a Guipúzcoa y el padre a la inversa.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 23 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada que atribuye la guarda y custodia de las menores a la madre apreciando error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 159 siguientes del CC y ello al no quedar acreditado que el cambio de domicilio sea beneficioso para ellas, obviando el órgano enjuiciador que en la localidad de DIRECCION000 no sólo se queda su padre sino toda su familia paterna y materna así como las dos hermanas de las menores por parte de padre a las que las tres niñas están vinculadas profundamente pasando por alto, igualmente, la idoneidad del padre para sustentar la guarda y custodia de las menores, cuestiones que se recogen en el informe pericial realizado por el perito adscrito al Juzgado. Señala que aunque del informe emitido por el perito judicial se concluye que la madre mantenga la custodia de las niñas lo hace más por una decisión subjetiva y por lo dificultoso de la cuestión que por los datos objetivos que obtiene de la exploración de las partes pues, según éstos, lo más conveniente hubiese sido no variar el lugar de domicilio de las menores y por tanto, si la progenitora materna seguía insistiendo en el cambio de localidad atribuir la custodia de las hijas comunes al padre tal y como se solicitaba en la demanda reconvencional, postura igualmente avalada por el informe pericial privado.

Por último, señala que no se ha practicado prueba que acredite que la madre posea trabajo estable en la nueva residencia que pretende establecer con la nueva pareja mientras que, de contrario, se aportó como documental, prueba acreditativa de la estabilidad laboral del padre e incluso de la pareja del mismo y madre de una de sus hermanas, así como del pago de la pensión de alimentos a las menores y del tiempo que ha pasado con ellas mientras su madre hacía cursos diversos. En suma, indica, que ningún dato objetivo aparece en la causa que justifique que el mayor interés de las menores se vea amparado con su traslado al País Vasco. La parte apelada interesa la desestimación íntegra del recurso formulado de contrario señalando que se intenta desprestigiar el informe pericial judicial, el cual fue ratificado en el acto del juicio, desmenuzándose dicho informe de contrario recogiendo párrafos interesados, incompletos y sacándolos de contexto concluyendo que las menores están bien adaptadas a la situación en la que se encuentran, especialmente las dos más pequeñas que manifestaban abiertamente que quieren 'irse a la casa del norte y estar con sus amigos Landelino y Bibiana ', ambos hijos del marido de la Sra. Paulina , refiriendo que la mayor es más introvertida y somatiza la situación pero de forma leve, conociendo la parte apelada el origen de dicha somatización por cuanto la familia paterna y en especial, la abuela le infunde temor por lo que cuando dejen de infundirle temores irracionales, la somatización desaparecerá. Afirma que la psicóloga adscrita al Juzgado concluye que la custodia la debe seguir ostentando la madre por criterios objetivos que no subjetivos. Respecto a la ausencia de trabajo de la madre en Guipúzcoa manifiesta que es imposible tener un trabajo en el norte cuando se reside en DIRECCION000 habiendo acreditado que ha trabajado en Guipúzcoa y ha tenido que rechazar empleos por mor de la distancia, señalando que va a ser contratada por la familia de su marido para cuidar a su madre enferma habiéndose realizado multitud de cursos que acreditan que está perfectamente capacitada para trabajar en su especialidad. De esta forma, afirma que no ha existido error en la valoración de la prueba quedando acreditado que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta a fecha de sentencia por lo que procede la modificación de medidas pretendida. En relación a la situación laboral de Doña Paulina indica que se ha acreditado documentalmente que tiene trabajo en Guipúzcoa, acudiendo asiduamente a pasar consultas terapéuticas y realizar talleres remunerados, no pudiendo atenderlos en su totalidad dada la distancia desde DIRECCION000 teniendo además oferta de empleo para cuidar a persona mayor ( madre de su marido con el que acaba de contraer matrimonio) con sueldo fijo de 900 € mensuales, residiendo éste en Guipúzcoa el cual tiene estabilidad laboral trabajando en la misma empresa desde el año 2011 habiéndole procurado a la apelada trabajo en aquella zona. Sorprende a la apelada que ahora se pida de contrario la custodia sin prueba objetiva que avale su petición negando que el informe realizado a instancias del apelante refiera que éste deba ser el custodio ni que habría que modificar la custodia materna, no proponiendo ningún régimen de visitas solicitado. Por contra, indica que es la madre la que siempre se ha ocupado de las menores a la que no se ha podido desprestigiar como madre custodia a lo que se une el informe del trabajador social de Guipúzcoa que acredita el lugar en el que las menores vivirán de residir allí. Del informe de Don Porfirio , psicólogo que ha efectuado el informe pericial judicial, se desprende que manifiesta que la custodia la debe seguir ostentando la madre, inclusive con el traslado de residencia apoyando el régimen de visitas propuesto, encontrándose las menores bien adaptadas a la situación en la que se encuentran. Por todo ello, concluye, que el interés de las menores no queda perjudicado por el cambio de domicilio y que la distancia geográfica no afecta a la relación con el padre al garantizar suficientemente la relación paterno filial el régimen de visitas solicitado, que se compaginaría con llamadas telefónicas y medios informáticos

SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurrente, hemos de comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, debemos señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Asimismo, no está demás resaltar una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión principal que se plantea ante esta alzada que no es otra sino la peticionada por el padre atribución de la guarda y custodia de las menores, Gregoria nacida el NUM002 de 2008; Lorena nacida el NUM003 de 2009 e Marina nacida el NUM004 de 2011, y por tanto, en la actualidad con 10, 8 y 6 años de edad, custodia que actualmente ostenta la madre.

En relación a la atribución de la guarda y custodia que pretende el padre debe recordarse que como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el presente caso, no se advierten razones que justifiquen un cambio en la custodia de las menores, pues éstas han estado desde su infancia conviviendo con su madre de forma satisfactoria. La sentencia de 15 de marzo de 2013 (folio 15) aprobaba la propuesta de convenio regulador de fecha 11 de junio de 2012 a cuya virtud se exponía que las menores por aquel entonces de 3 años, 2 años y 6 meses de edad convivían con su madre desde la separación y quedarían bajo la guarda y custodia de ésta estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre en función, por un lado, de su disposición de un lugar acondicionado a las necesidades de las menores para su pernocta así como, por otro, que la menor de las niñas hubiera cumplido los dos años de edad. Con fecha 30 de septiembre de 2015, la madre interpone demanda de modificación de medidas solicitando se la autorice para trasladarse junto a las hijas a Gipuzkoa permitiendo la matriculación en el centro escolar de la zona, modificando el régimen de visitas de las menores con el padre concretándolo en un fin de semana al mes más la mitad de las vacaciones escolares, argumentando para dicho cambio tanto motivos laborales dado que en DIRECCION000 su situación es precaria y no dispone de trabajo frente a Gipuzkoa, provincia en la que acude a talleres remunerados y pasa consultas terapéuticas así como motivos personales dado que mantiene una relación sentimental con una persona que allí residente y con la que a fecha de la demanda planea casarse el día 11 de diciembre de 2015, tal y como lo demuestra el auto de fecha 20 de julio de 2015 aprobando el expediente matrimonial (folio 32). El padre presenta contestación a la demanda con fecha 29 de enero de 2016 por la que se opone a la pretensión actora interponiendo demanda reconvencional solicitando el cambio de guarda y custodia de las menores a su favor indicando que la madre pasa largas temporadas en Gipuzkoa siendo las menores atendidas en esos momentos por el padre con quien pasan la mayor parte del tiempo, padre que tiene una estabilidad laboral así como familiar al haber rehecho su vida teniendo una hija con su actual pareja solicitando en dicha demanda reconvencional el dictado de un informe pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado. Dicho informe es elaborado por el doctor don Porfirio , doctor en psicología y obra en los autos a los folios 402 y siguientes, siendo su objeto determinar el régimen de guarda y custodia más beneficioso para las menores y el progenitor más idóneo para ostentar dicho régimen de guarda y custodia siendo que para ello entrevista a la totalidad de la unidad familiar y estudia la documentación obrante en el procedimiento. Efectuada la evaluación el 11 de abril de 2016, el informe se data el 18 de ese mismo mes. Como conclusiones forenses indica el perito que las menores se encuentran bien adaptadas a la situación en la que se encuentran especialmente las dos más pequeñas si bien la mayor, Gregoria , 'vive los acontecimientos de manera distinta, interiorizando las dificultades de manera que somatiza y tiende aislarse socialmente' ( f411). Significativo resulta que el perito no pueda establecer un perfil objetivo de la personalidad del progenitor de manera fiable dado que en las dos pruebas realizadas se obtiene una deseabilidad social muy alta lo que hace que quiera presentarse en la peritación como una persona con unas cualidades excesivamente positivas, siendo que el análisis del discurso junto con una comunicación no verbal durante las circunstancias conflictivas planteadas en la entrevista permite pensar que quiere efectivamente presentarse con mejores capacidades y habilidades de las que posee como progenitor señalando el perito como incongruentes algunas situaciones como es que su hija fruto de una anterior relación, la menor María Dolores , pese a ostentar el padre la guarda y custodia paterna, conviva con la abuela paterna y no con el progenitor o que disfrutando de un régimen de visitas amplio no realice actividades fuera de la casa de la progenitora con sus hijas. En este sentido, en la entrevista realizada al progenitor cuando se le pregunta por la razón por la que María Dolores , hija fruto de la relación con una pareja anterior, no vive con él y es criada por la abuela paterna 'Se pone nervioso y le cuesta encontrar un argumento' señalando que cuando mantuvo la relación con Paulina , la relación entre ésta y la hija María Dolores no era buena, que ella no quería hijos y que la niña le molestaba, lo cual sorprende por cuanto que con posterioridad la pareja tuvo tres hijas, que son las menores que ahora nos ocupan e igualmente en la relación actual con Almudena , pareja actual del apelante, la menor María Dolores sigue viviendo con la abuela paterna pese a que el apelante ha tenido una nueva hija fruto de esta relación. Asimismo, no hace referencia a actividades que realice con las menores en el tiempo que disfruta de ellas durante el régimen de visitas siendo que cuando va a la casa estar con sus hijas Paulina no le mira la cara. Debe señalarse que indica el perito que en los datos obtenidos en la manipulación de la imagen presenta una puntuación altísima por lo que se obtiene un perfil no fiable dado que, según se expone en el informe, se niegan aquellos rasgos socialmente indeseables y se arrogan otros socialmente deseables mostrando una imagen excesivamente positiva como idealizada de sí mismo sin mostrar defectos o debilidades descartando el perito 'continuar con el análisis de la prueba por no arrojar un perfil de personalidad fiable para su estudio y ello frente a los datos obtenidos de la respuestas de la madre Paulina quien obtiene en 'manipulación de la imagen', 'Infrecuencia' y 'aquiescencia' resultados medios por lo que se procede a analizar su desarrollo con fiabilidad indicando el perito que 'se trata de una persona cordial, sin ser efusiva, con fuerza del yo suficiente como para afrontar las dificultades diarias con efectivida y que no presenta un estado de tensión que la haga estar pendiente de las valoraciones y conductas de los demás' siendo que de los datos obtenidos del Test de Habilidades parentales CUIDA se desprende que la deseabilidad social de la precitada es baja por lo que no parece tener un interés especial en quedar bien ante el examinador siendo sincera en sus contestaciones. De la entrevista con las tres menores, el perito concluye que la relación que tienen con su padre es buena, les gusta estar con él y manifiesta que es divertido y si bien las dos pequeñas son 'dos torbellinos que hablan con mucha fluidez y se abren fácilmente', la mayor Gregoria se muestra reservada con gesto serio y no sonríe durante la conversación de las pruebas. Se plantea a las menores, si pudieran decidir, qué harían señalando que les gustaría que sus padres estuvieran juntos y que Hilario , la pareja de la madre, también se fuese a vivir con ellos frente a Almudena , pareja del padre que les gustaría que 'se quedase sola'. Es de destacar que si bien la mayor de las menores, Gregoria , preferiría quedarse en DIRECCION000 porque añora a su padre, Lorena preferiría irse a la casa del norte. En el listado de preferencias infantiles en las que las niñas deben escoger a una persona en diez situaciones hipotéticas, aunque eligen a su madre mayor proporción eligen a su padre casi en la misma medida. Se realiza a la menor Gregoria , de casi 8 años de edad, el Test multifactorial de adaptación infantil TAMAI, resaltando que si bien se encuentra bien adaptada a la situación en la que se desenvuelve, se aprecian dificultades en la esfera personal con síntomas de somatización y con tendencia a sentir molestias y dificultades corporales como consecuencia d ella tensión psíquica vivida, como poco apetito, dormir mal, dolores de cabeza... considerando la menor que los dos progenitores actúan de forma similar en cuanto a patrones educativos. Concluye el perito que la progenitora presenta un perfil de personalidad estable con capacidad de establecimiento de vínculos apego de tipo seguro siendo la relación con sus hijas buena, indicando que el traslado al País Vasco, si bien es importante para las menores, no existen datos que indiquen que no van a poder adaptarse al nuevo medio, resaltando que en relación a Gregoria se propone que se le preste un especial seguimiento puesto que es quien vive los acontecimientos de manera más negativa, concluyendo que es la progenitora la que debe seguir ostentando la guarda y custodia de los menores, inclusive con el traslado de residencia. Se aporta a los folios 474 y siguientes, Informe del Trabajador Social del Ayuntamiento de DIRECCION001 , Guipuzcoa de fecha 27 de octubre de 2016 sobre la situación de la vivienda y los recursos con los que cuenta la zona en relación a las menores Bibiana Gregoria Marina . Se señala que la vivienda se ubica en el centro del municipio y tiene buenas condiciones de habitabilidad, segura, cómoda y adecuada para cualquier familia con hijos, existiendo viviendas en la zona donde hay niños y niñas de la misma edad, aportándose fotografías de dicha vivienda. Asimismo, se presenta informe pericial privado elaborado por doña Purificacion (psicóloga) y por doña Regina (trabajadora social) en el que se expresa que se ha valorado a don Cosme así como a todo el entorno paterno de las menores incluyendo su pareja y vecinas así como los abuelos paternos y tías de las menores, concluyendo (folio 505) que el señor Cosme reúne todas las cualidades psicológicas y recursos sociales y económicos requeridos para el cuidado y crianza de sus hijas a la vez de ofrecer buena sensibilidad y grado de seguridad para las necesidades de las mismas mostrándose por tanto como un progenitor con una correcta competencia parental para el ejercicio óptimo de las tareas y responsabilidades de crianza de sus hijas y proporcionar el cuidado y atención que requieren, prestando atención integral en la que tanto la satisfacción de las necesidades básicas como la adaptación personal familiar y social queden establecidas. Partiendo de estas consideraciones generales y por lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 :' el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria debiendo destacarse que el informe pericial presentado por la parte apelante omite una valoración fundamental, cual es la evaluación de la madre, a la que ni siquiera se ha dado la oportunidad de someterse a la misma por lo que resulta un dictamen incompleto sin que tampoco se pronuncie, por otro lado, sobre si procede adoptar un cambio en la guarda y custodia de las menores sino que se limita a constatar la capacidad parental del padre, de la cual no se duda, pero no podemos olvidar que no estamos ante la constitución de un régimen de guarda y custodia ex novo sino que hay que valorar si lo más beneficioso para las menores es un cambio en el progenitor custodio, extremo que el informe pericial de parte aportado por el apelante no acredita y sin que haya quedado constancia que la ausencia en la intervención materna fue debida a una conducta obstativa, negativa y voluntaria de la madre sino todo lo contrario, al haberse evaluado el entorno paterno sin comparación alguna con el materno en el cual hasta este momento se desarrollaban las menores desde su más tierna infancia. Pero es más, es el propio padre quien solicita una prueba pericial judicial siendo que el perito, objetivo e imparcial, ajeno a ambas partes, evalúa la totalidad de la unidad familiar y llega a la conclusión de que no existen datos que indiquen que no van a poder adaptarse a un nuevo medio proponiéndose se efectúe un especial seguimiento a Gregoria , quien vive los acontecimientos de manera más negativa. En relación a la menor Gregoria que en el cuaderno del aula 2016/2017 del CEIP DIRECCION002 de DIRECCION000 (Málaga), a petición de la madre de la alumna (folio 523) se resalta que mantiene una actitud pasiva ante la tarea escolar, lo que dificulta que termine las actividades en clase o en casa fruto de la falta de trabajo pro lo que se acordó junto con la madre desarrollar los hábitos de responsabilidad en el uso de la agenda escolar así como la actitud ante los trabajos en clase haciéndose constar que lo que no se concluye en el aula, debe concluirse en casa, informándose en 28 de noviembre de 2016 igualmente y a petición de la madre de la propia menor, la evolución positiva que se está mostrando en Gregoria . Cabe añadir, además, que la manifestaciones que haya efectuado la menor en cuanto a sus deseos si bien puedan resultar de interés, en modo alguno resultan vinculante para el Tribunal pues se trata de una menor de 8 años a la fecha del informe, en la actualidad 10 años, que, por razón de dicha edad, resulta claramente influenciable. No cabe duda de la independencia y libertad conferida al Juez a la hora de valorar los deseos de la menor así como el resto de las pruebas y decidir siempre sin otra vinculación que el interés prioritario de las menores. No se trata ahora de valorar la idoneidad o no de los progenitores para ostentar la guarda y custodia de las menores puesto que ello ya fue valorado sino si ha existido una modificación de las circunstancias de carácter sustancial que permita modificar el régimen de custodia en interés siempre prioritario de las menores y en este sentido, debe rechazarse el motivo de recurrente puesto que las menores han permanecido desde su infancia junto a su madre, con la que permanecen felices y estables e inclusive con buena valoración respecto de la pareja de la madre ( con quien el perito judicial ha indicado y plasma en su informe, que poseen mas afinidad que con la pareja del padre Almudena ) sin que haya constancia fehaciente de la iniodenidad de la madre para ejercer sus funciones ni que el interés de las menores aconsejen un cambio de progenitor custodio o separar a las hermanas en función de sus deseos, existiendo ocasiones en las que la voluntad del menor no siempre es coincidente con su superior interés al que hay que atender, sin que de los autos se desprenda circunstancia alguna que aconseje el cambio en la guarda y custodia que ha venido ostentando la madre desde la separación de hecho en el año 2012, sin que las menores, tal y como manifestó el perito en el acto de la vista visualizada por esta Sala, haya manifestado en ningún momento que quieran dejar de residir con su madre para residir con su padre siendo que lo único que ha manifestado la menor Gregoria es su deseo de seguir desarrollando su vida en DIRECCION000 donde tiene todo su círculo de amistades. Dicho lo anterior, no es posible por esta Sala obviar el informe emitido por el perito judicial en relación al especial seguimiento que ha de hacerse a Gregoria dado que vivencia los acontecimientos de manera negativa (folio 449), conclusiones que esta Sala no puede pasar por alto y en atención a las mismas y considerando que, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, razón por la que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, se torna necesario complementar el sistema de guarda y custodia de la madre que actualmente ostenta y que ha sido ratificado en esta resolución, acordándose un seguimiento por la Juzgadora de instancia sobre el particular debiendo encomendar a los Servicios Sociales correspondientes del domicilio de la menor, el deber de informar al juzgado de instancia con la periodicidad que éste acuerde y al menos semestralmente sobre la adaptación y evolución de la menor Gregoria al nuevo contexto socio familiar a fin de que ante el más mínimo factor de riesgo en su equilibrio emocional, pudieran promoverse las medidas oportunas de protección a la menor, siendo tal medida absolutamente esencial, de tal modo que si no se cumple o no se favorece por alguno de ambos progenitores tal colaboración, en especial la madre al ostentar la guarda y custodia de la menor en la localidad a la que se ha trasladado, ciertamente alejada del domicilio paterno, podría provocar la modificación del régimen de convivencia y/o del eventual régimen de visitas, sin perjuicio de la posible aplicación de la sanción prevista en el artículo 776.3 LEC y de adopción de cualesquiera otras medidas de protección oportunas en beneficio del menor al amparo del artículo 158CC .



CUARTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, las costas de esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cosme frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 (Málaga), en los autos de Modificación de Medidas nº 418/2015 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, si bien debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida acordamos complementar la atribución de la guarda y custodia materna con la realización de un seguimiento por la Juzgadora de Instancia sobre la evolución y adaptación de la menor Gregoria al nuevo contexto socio familiar debiendo encomendar a los Servicios Sociales correspondientes del domicilio de la menor, el deber de informar al Juzgado de instancia con la periodicidad que éste acuerde y al menos semestralmente, sobre la adaptación y evolución de la menor Gregoria a fin de que ante el más mínimo factor de riesgo en su equilibrio emocional pudieran promoverse las medidas oportunas de protección a la menor, siendo tal medida absolutamente esencial, de tal modo que si no se cumple o no se favorece por alguno de ambos progenitores tal colaboración, en especial la madre al ostentar la guarda y custodia de la menor en la localidad a la que se ha trasladado, ciertamente alejada del domicilio paterno, podría provocar la modificación del régimen de convivencia y/o del eventual régimen de visitas, sin perjuicio de la posible aplicación de la sanción prevista en el artículo 776.3 LEC y de adopción de cualesquiera otras medidas de protección oportunas en beneficio de la menor al amparo del artículo 158 CC .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/