Sentencia CIVIL Nº 723/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1505/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000685

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1505/2018

Asunto: 101678/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 669/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 723/2019

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Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª MARÍA TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En Almería, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1505/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 669/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante CAJARURAL DE GRANADA SCC, representada por la Procuradora Dª PILAR LUCAS-PIQUERAS SÁNCHEZ y asistida por letrado D. MIGUEL ÁNGEL BARRILERO MARTÍN.

Es parte apelada Dª Piedad, representada por la Procuradora Dª ESTHER MARÍA HERRERA CAPEL y asistida por letrado D. JUAN RAÚL CANTARERO MALAGÓN.

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 669/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 377/2018, de 1 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª. Piedad, representada por la procuradora Dª. Esther María Herrera Capel, frente a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la procuradora Dª. Pilar Lucas-Piqueras Sánchez, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación financiera cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de agosto de 2006, en lo que a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés se refiere, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 2,75% y de techo del 12% fijados en aquella. Y en su virtud debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se han cobrado en exceso desde la aplicación de dicha cláusula declarada nula; cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se han abonado durante el período conforme al cual se ha aplicado la cláusula nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,75%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial correspondiente. Con el interés legal devengado conforme a los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, intereses que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la LEC. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

2.-En lo sustancial, y por lo que aquí interesa, la juzgadora de instancia consideraba que la actora era consumidora a pesar de ser administradora de asesorías fiscales, que la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo hipotecario era una condición general de la contratación, que había sido incorporada sin la necesaria transparencia, y, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, procedía la devolución de las cuotas indebidamente percibidas.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en la efectiva negociación de la cláusula.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 24 de septiembre para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Más allá del motivo primero introductorio que no tiene contenido impugnatorio, el motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'error en la valoración de la prueba. De la falta de consideración de la cláusula suelo como condición general de la contratación, dado que la misma no cumple los requisitos para ser considerada como tal. Errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial ( STS de 9 de mayo de 2013'. En su desarrollo, la alega que la entrega de documentación precontractual, e incluso postcontractual, fue profusa, lo que le permitía a la demandada acudir a la competencia, e incluso pedir la modificación de los intereses. Se desestima.

2.-Como dijo la STS 649/2017, de 29 de noviembre, con cita, precisamente, en la STS 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes: a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

3.-De donde se deduce que precisamente por tratarse de un contrato de adhesión, lo que la parte no niega, en ese contrato de préstamo hay condiciones generales de la contratación, y la cláusula suelo es una de ellas, que está incorporada al contrato.

4.-Asimismo, dice esa sentencia que, en lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

5.-Por tanto, lo sustancial no es tanto la posibilidad de acceso al mercado hipotecario, sino el conocimiento específico que tenga el consumidor de la cláusula en cuestión. La actora ha accedido al mercado hipotecario, como lo demuestra que ha contratado con el actor, no una, sino dos veces como acredita la demandada. Pero, una vez que se accede al mercado hipotecario, al predisponente se le exigen unos deberes de transparencia a cumplir.

6.-Esos deberes de transparencia los entiende cumplidos el recurrente aludiendo a que entregó la oferta vinculante y otros documentos adicionales. En cambio, sobre la aplicación de las Órdenes de transparencia, o normativa vinculada del Banco de España, esta Sala ha dicho (Ss. 496/2018, de 20 de junio, y 578/2018, de 20 de septiembre, entre otras) que la aplicación de las órdenes, la de 1994 ó la vigente de 2011, no supone, por sí sola, el cumplimiento de los deberes de transparencia. con una posición como esa se confunde consumidor, ámbito en el que nos movemos en este tipo de cláusulas, con el de cliente, que es el objeto de aplicación de la normativa de protección de la clientela.

7.-Sin duda, es básica la aplicación de las normas de transparencia bancaria para aportar un principio de información de transparencia, dado que el cliente bancario, que siempre es una persona física, no coincide necesariamente con el concepto de consumidor, que puede serlo una persona jurídica ( art. 1 de la Orden, frente al art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

8.-Por eso, el Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.

9.-Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación ( STS 222/2015, de 29 e abril, con cita en las 241/2013, de 9 de mayo y 75/2011, de 2 de marzo).

10.-Por tanto, lo sustancial no es cuánta documentación entregó, sino si la entidad cumplió con los deberes de transparencia. Por otra parte, las llamadas de atención del recurrente al documento nº 9 no modifican lo ya dicho. Se trata de un documento rectificatorio o de 'reconsideración', donde se dice que se acuerda a propuesta de la actora, y la demandada acepta. Aparecen unas notas manuscritas donde se reconsidera la aplicación de los intereses, ciertamente, pero de los intereses en su conjunto, con suelo, y en compensación con otro producto bancario concertado, un IRS.

11.-En ningún caso ese documento muestra una queja previa de la actora: se trata de un documento poscontractual; y tampoco alude a la cláusula aquí controvertida, sino a la cláusula principal de fijación de intereses. Por tanto, si la información que debe dar la entidad bancaria debe ser previa, una actuación contractual posterior sólo indica negociación si se aplica el principio de especialidad, si la negociación se refiere a la cláusula aquí controvertida, suponiendo su modulación o supresión, lo que no es el caso.

12.-El siguiente motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'error en la valoración de la prueba. Indebida consideración del incumplmiento de los controles de inclusión y transparencia'. En su desarrollo, se alega que la cláusula supera el control de inclusión y el control de transparencia. Igualmente se desestima.

13.-Como ha dicho la STS 209/2019, de 5 de abril, con cita en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 ,de noviembre y 701/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros),el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

14.-De esta forma, se trata de que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

15.-Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

16.-Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en, la caracterización y ejecución del contrato.

17.-La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

18.-De donde se deduce que, por más que sean las fases contractuales o poscontractuales presentes, si no se lleva a cabo actividades de información efectiva, de forma que sobre el funcionamiento y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba, por más documentación que se aporte, la cláusula no es transparente, y debe ser declarada nula por abusiva.

19.-Con respecto de la intervención de Notario en la firma del contrato, esta Sala ha dicho en S. 662/2018, de 2 de noviembre, entre otras, con cita en la STS 138/2015, de 24 de marzo, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

20.-Por lo demás, efectivamente, la actora acudió al mercado hipotecario, incluso pudo haber ido a otras entidades bancarias, pero el hecho de acudir al mercado hipotecario no elimina lo dicho con anterioridad, dado que se tratan de deberes de transparencia de la entidad bancaria (item más, de todos los oferentes en el mercado hipotecario) para con su clientela, actual o potencial). Más aún, no es posible cumplir o no cumplir esos deberes de transparencia, incluir o no incluir una cláusula suelo sin que un cliente acceda al mercado hipotecario.

21.-Y sobre la declaración de su propio trabajador o empleado en el acto del juicio, se trata de eso, del empleado del banco. Como ya hemos dicho en otras ocasiones (S. 400/2015, de 3 de noviembre) la cuestión de prueba se reduce a la acreditación por el Banco de unos deberes de transparencia reglamentarios, los cuales exigen la acreditación documental de su cumplimiento. Cualquier prueba documental en este sentido desplaza a los testigos interesados de la demandada que depusieron en el acto del juicio.

22.-En efecto, como dice la Sentencia de 26 de junio de 1981, 'la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos será apreciada pro los Tribunales conforme a lo establecido en la L.E.Civ., cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito.

23.-Finalmente, aunque sin numeración del motivo, alega la recurrente: 'resulta carente de toda credibilidad el desconocimiento alegado por la actora en su demanda máxime cuando es asesora fiscal prestando servicios en su propia gestoría fiscal y contable'. Igualmente, se desestima.

24.-Como dijimos en nuestra Sentencia 363/2018, de 12 de junio, que el contrato debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan.

25.-Esto supone que se determina una información como válida por estar ubicada en el contrato de una forma concreta pero no de la comprensión jurídico-económica (subjetiva). Como se trata de una comprensibilidad subjetiva, las condiciones personales o incluso profesionales del consumidor son despreciables si consta, por más conocimientos financieros que se tengan, que la cláusula pasó desapercibida en el proceso de contratación, y no consta esfuerzo alguno de la entidad bancaria para subvenir al equilibrio subjetivo existente.

26.-Esto ha dado lugar a que se considere indiferente, a fin de aplicar todas las consecuencias dichas, que el cliente sea abogado en ejercicio. Así lo ha dicho la Sentencia del TJUE, cuando, en Sentencia Ovidiu, de 3 de septiembre de 2015, dijo que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

27.-Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.

28.-Y este criterio es también seguido por la STS 652/2017, que afirma la condición de consumidor, e incluso puede hablarse de falta de transparencia, en el supuesto tan extremo de tratarse la prestataria de una empleada de banca. Dice esa sentencia que es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

29.-En consecuencia, la mera condición de asesora fiscal de la actora no le convierte, por ese mismo hecho, en experta financiera, del negocio bancario, y de todo el complejo contractual y clausulal que se incorporan a estos contratos.

30.-Por todo lo cual, será desestimado el recurso, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas en esta instancia a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 377/2018, de 1 de octubre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 669/2015 del que procede esta alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.