Sentencia CIVIL Nº 723/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1067/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00723/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2017 0007765

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001067 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2018

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: REBECA BRAVO ARRIBAS

Recurrido: Edurne

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: BASILIO HERMOSO CEBALLOS

S E N T E N C I A NÚM.- 723/2019

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 1067/2019 =

Autos núm.- 5/2018 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 5/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres siendo parte apelante, el demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, y defendido por la Letrada Sra. Bravo Arribas, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Edurne, representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés, y defendida por el Letrado Sr. Hermoso Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, en los Autos núm.- 5/2018, con fecha 11 de Septiembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cristina de Campos Ginés, en nombre y representación de Dña. Edurne contra BANCO SANTANDER S.A (antes BANCO POPULAR S.A):

1.- Declarola nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES PA. BPE PREF.INTNAL. LTD. 'A' y 'C'(2),de fechas e importes respectivamente de 17/05/2007 (4.020,72.-€); 11/09/2007 (63.631,53.-€); 26/10/2007 (2010,76.-€) yPF. PPR. POPULAR CAP-D TV 09-PPde fecha 13/05/2009 (10.080,73.-€), así como de los negocios posteriores: contrato de canje por BONOS de fecha 04/04/2012 y la posterior conversión obligatoria en ACCIONES de BANCO POPULAR S.A en fecha 27/01/2014 y compra de acciones de BANCO POPULAR S.A. de fecha de 20/06/2016 por importe de 5671,25 euros, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica entre las partes por el citado concepto, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos.

2-Condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración.

3- Condenoa la entidad demandada deberá devolver el importe total de la inversión, esto es, la inversión realizada en PARTICIPACIONES PREFERENTES, que suman un total de 79.743,74.-€, de los cuales la parte actora puso en venta títulos y recuperó 22.251,33 euros en el año 2.007 y 36.543 euros en el año 2014, quedando un remanente de veinte mil novecientos cuarenta y nueve euros y cuarenta y un céntimos (20.949,41 euros), así como la cantidad de 5671,25 euros por la compra de acciones en fecha de 20/06/2016, en total veintiséis mil seiscientos veinte euros y sesenta y seis céntimos (26.620,66.-€), incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la respectiva inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la demandante y por su parte, la actora habrá de restituir al demandado las acciones objeto del canje y de las adquisiciones posteriores, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión realizada y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

Las cantidades que en concepto de intereses legales deban reintegrarse las partes se compensarán en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

4-.Se imponenexpresamente las costas causadas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 18 de Diciembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D.ª Edurne- pretende, frente a BANCO POPULAR SA (hoy, Banco Santander), la anulabilidad de los contratos de inversión que se especifican en el hecho tercero del escrito rector de la presente litis por error-vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, la resolución contractual de los mismos e indemnización de daños y perjuicios.

Fundamenta la parte actora la pretensión deducida en un relato fáctico conforme al cual, y en breve síntesis, la demandante fue promovida por la entidad financiera demandada en el año 2007 a la suscripción de participaciones preferentes, aconsejadapor su alta rentabilidad y seguridad de la inversión. En concreto adquirió, el 17 de mayo de 2007, 4 títulos de participaciones preferentes PA.BPE PREF INTNAL LTD 'A', por importe de 4.020,72€; el 11 de septiembre de 2007, 63 títulos de participaciones preferentes PA.BPE PREF INTNAL LTD 'C', por importe de 63.631,53€; el 26 de octubre de 2007, 2 títulos adicionales dePA.BPE PREF INTNAL LTD 'C', por importe de 2.010,76€; el 13 de mayo de 2009, 100 títulos de participaciones preferentes PF. PPR. POPULAR CAPD TV 09-PP, por importe de 10.080,73€.Esta cartera de títulos la mantuvo-a excepción de algunos que vendió sin ganancia- hasta el año 2012 que fueron obligatoriamente canjeados por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones; siendo finalmente canjeados por Acciones el 27 de enero de 2014.Aunque la actora puso en el mercado alguna de estas acciones, concretamente 7.000 títulos, las demás las mantuvo en la esperanza de recuperar lo invertido, y ante la pérdida constante devalor adquirió nuevos títulos en la ampliación de capital de 2016, siendo totalmente amortizadas en la 'operación de rescate' llevada a cabo por el Banco Santander, perdiendo así toda la inversión inicial.

Se afirma que en el año 2007 invirtió un total de69.663,01€, de los que al final de año puso en el mercado 30 títulos por un importe de 22.251,33€, quedándose el resto (47.411,68 €) hasta el canje por bonos en fecha 4 de abril de 2012.

En el año 2009, movida por los rendimientos de las participaciones preferentes invirtió nuevamente en 'preferentes', títulos que mantuvo hasta el canje por bonos en fecha 4 de abril de 2012.

Se señala que en la citada fecha de 4 de abril de 2012 Banco Popular comercializó un producto financiero complejo que denominó Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Popular (la 'Emisión'), que fue dirigido exclusivamente a los tenedores de las participaciones preferentes de las series A, B y C, emitidas por BPE Preference International Ltd., la serie D emitida por Popular Capital S.A. (garantizadas por Banco Popular); siendo este precisamente el producto en el que la actora había invertido sus ahorros. Así, el 21 de marzo de 2012 la actora suscribió bonos subordinados (BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18 código ISIN NUM000) sin hacer desembolso en efectivos ino entregando las participaciones preferentes de las que era titular por valor de 57.000€, que fueron canjeadas por 570 bonos subordinados por valor de 100€ cada uno.

El Consejo de Administración de Banco Popular Español SA, en su reunión celebrada el día 18 de diciembre de 2013, acordó convertir la totalidad de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012, con código ISIN nº NUM000 (los Bonos), estableciendo la obligatoriedad de la conversión para todos los titulares de los Bonos y acordando proceder a ejecutar la ampliación de capital social mediante la emisión de acciones ordinarias necesarias para atender la conversión de los Bonos. En ese momento el valor de los BONOS era de 63.683,77€, cantidad que la demandante nunca podría recuperar en efectivo puesto que venía obligada a la conversión en acciones, de modo que obtuvo 13.005 acciones valoradas en ese momento en dicha cantidad (4,90€ por título). Con fecha 7 de febrero de 2014 la actora vende 7.000 acciones, recuperando 36.543€, y en fecha 20 de junio de 2016 suscribe la cantidad de 4.537 acciones en la ampliación de capital de mayo 2016 por un importe de 5.671,25€.

En consecuencia, desde la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2007 la demandante no sólo perdió la inversión en aquellos títulos sino también lo invertido en las acciones sucesivas que iba añadiendo a su cartera -por recomendación de los empleados del Banco- con el ánimo de recuperar lo invertido. Concluyendo que la actora nunca habría adquirido acciones de no haber firmado el contrato del año 2007, no habiendo tomado cabal conocimiento de que la pérdida de la inversión era irreversible hasta que no se produjo la amortización total de las acciones el 8 de junio de 2017, y habiendo adquirido las mismas bajo la premisa de que la situación financiera de BANCO POPULAR SA era buena.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en cuanto a la acción de nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento del contrato de suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES PA. BPE PREF.INTNAL. LTD. 'A' y 'C'(2), de fechas e importes respectivamente de 17/05/2007 (4.020,72.-€); 11/09/2007 (63.631,53.-€); 26/10/2007 (2010,76.-€) y PF. PPR. POPULAR CAP-D TV 09-PP de fecha 13/05/2009 (10.080,73.-€), así como de los negocios posteriores: contrato de canje por BONOS de fecha 04/04/2012 y la posterior conversión obligatoria en ACCIONES de BANCO POPULAR S.A en fecha 27/01/2014 y compra de acciones de BANCO POPULAR S.A. de fecha de 20/06/2016 por importe de 5671,25 euros, como negocios conexos, extinguiendo toda relación jurídica entre las partes por el citado concepto, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos. Condenando a la entidad demandada a devolver el importe total de la inversión, esto es, la inversión realizada en PARTICIPACIONES PREFERENTES, que suman un total de 79.743,74€, de los cuales la parte actora puso en venta títulos y recuperó 22.251,33€ en el año 2.007 y 36.543€ en el año 2014, quedando un remanente20.949,41€, así como la cantidad de 5671,25€ por la compra de acciones en fecha de 20/06/2016, en total 26.620,66€), incrementado con los intereses devengados desde lafecha de la respectiva inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, así como al reintegro de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a la demandante y por su parte, la actora habrá de restituir al demandado las acciones objeto del canje y de las adquisiciones posteriores, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión realizada y los posibles dividendos de las acciones, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Se acuerda compensar las cantidades que en concepto de intereses legales deban reintegrarse las partes en el momento de practicar la correspondiente liquidación; y, finalmente, se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Error en la sentencia al interpretar la caducidad. La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento está caducada:

1.- Introducción:La decisión de la juzgadora de no estimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento infringe la doctrina del Tribunal Supremo, cuya correcta aplicación determina que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento debido a un supuesto déficit de información está caducada desde el momento en que la demandante percibe el interés del primer trimestre posterior a las contrataciones que nos ocupan y, en todo caso, tras recibir la información referida al producto en el mercado secundario a finales del año 2007.

2.- La consumación del contrato se produce cuando ocurra cualquier circunstancia que permita a la parte que alega el vicio tener conocimiento de su error:La consumación del contratose produce cuando ocurra cualquier circunstancia que permita tener conocimiento del vicio que en su caso se pudiera haber experimentado, lo cual resulta indiscutible cuando 'se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión'. De este modo, 'se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable' pueda instar la acción correspondiente.Así, la información fiscal remitida por las entidades dando cuenta de la depreciación de la inversión implicala consumación del contrato.

3.- En el presente caso, la acción de anulabilidad se encuentra caducada: la Demandante salió de su error mucho antes del 7 de junio de 2017:La demandante habría tenido constancia real de las características y los riesgos de su inversión: con motivo de la percepción del primer trimestre posterior a la contratación realizada en el año 2007 (claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado), subsidiariamente, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2007, y en todo caso, en el año 2012 cuando las Participaciones Preferentes se canjean por los Bonos 2012.

4.- Conclusión:En definitiva, la consumación de los contratos de suscripción que nos ocupan, a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad y por tanto, el momento en el que la parte actora salió de su error se produjo: (i) bien con la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación del año 2007; subsidiariamente, (ii) tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2007, y en todo caso, (iii) cuando se canjearon las Participaciones Preferentes por Bonos 2012 en el año 2012.

Segundo.- En cualquier caso, la sentencia recurrida incurre en un error flagrante en la valoración de la prueba: acreditada capacidad de la demandante para la comprensión del producto:

1.- Introducción:Para valorar el cumplimiento de la obligación de la información, la Sentencia parte acertadamente de las circunstancias de la Sra. Edurne y su capacidad para comprender (perfil, conocimientos, experiencia inversora) pero yerra a la hora de valorar las circunstancias de la parte para comprender el producto litigioso, incurriendo por ello en un segundo error al concluir que la información facilitada fue incompleta.

2.- Importancia de las circunstancias de la parte actora para verificar su capacidad para comprender el producto litigioso:Destaca que el deber de información no es un fin en sí mismo, sino un medio dirigido a que el cliente preste un consentimiento informado. La normativa bancaria no establece la concreta información que debe facilitarse a un inversor ni el soporte en el que debe constar. Simplemente establece principios generales pues su objetivo es mitigar la asimetría informativa característica de este mercado, de modo que el cliente se convierta en un sujeto informado que pueda efectuar una elección eficiente en el mercado (punto de vista económico) y prestar un consentimiento contractual no viciado (punto de vista jurídico).

3.- Error de partida de la Sentencia: las circunstancias de la Demandante sí que acreditan su capacidad para comprender el riesgo del producto litigioso:Afirma que la sentencia recurrida yerra a la hora de valorar las circunstancias de la Sra. Edurne porque desprecia pruebas fehacientes que acreditan sin lugar a dudas que (i) la demandante, pese a su condición de minorista, tenía capacidad y experiencia en productos financieros de diferente naturaleza y riesgo; (ii) ha tenido en cartera productos de diferente naturaleza y riesgo y (iii) ha operado con los valores de su cartera buscando siempre el mayor beneficio y rentabilidad.

A.- En primer lugar, la condición de minorista no implica que el cliente carezca de conocimientos financieros. Esta valoración depende de la experiencia financiera de cada cliente:La demandante tiene la condición de minorista. Sin embargo, la sentencia incurre en un error a la hora valorar las consecuencias jurídicas que se derivan de la condición de minorista de un determinado cliente. Ciertamente, la normativa otorga al cliente minorista una protección muy elevada en relación con la información que se les debe suministrar pues, frente a lo que ocurre con los inversores profesionales, la normativapresumeque los inversores minoristas carecen de conocimientos adecuados para la comprensión de productos complejos. No obstante, esta presunción se desvirtúa en aquellos casos en los que el cliente -pese a tener la condición de minorista-tiene experiencia en la contratación de productos financieros complejos. La Sentencia yerra cuando desprecia la experiencia financiera del cliente en productos de diferente naturaleza y riesgo. Frente a lo razonado por la sentencia, lo relevante no es si el cliente tenía la condición de minorista, si no, si en este caso, su experiencia previa en productos financieros unida a la información que se le entregó le permitía comprender los riesgos de las Participaciones Preferentes y Bonos; y la demandante tenía experiencia en la contratación de productos de diferente naturaleza y riesgo: imposiciones a plazo fijo, Europagarés y fondos de inversión no garantizados.

B.- En segundo lugar, el test de conveniencia realizado en 2012 confirma la adecuación de las participaciones preferentes al perfil de la demandante:Indica que con motivo de la adquisición de las Acciones en mayo de 2016, la demandante fue sometida al test de conveniencia para la familia de renta variable, en el que declaró haber mantenido más de una posición en su cartera o haber realizado más de una inversión por importe superior a 3.000€ en acciones, deduciéndose del mismo que su nivel de conocimientos y experiencia resultaba conveniente para adquirir las Acciones.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba: Cumplimiento de las obligaciones de información, suficiencia de la información suministrada:

1.- Introducción:Subraya que la valoración de la información facilitada en el momento de la suscripción no tiene sentido para enjuiciar el hipotético error alegado una vez se ha producido el canje en acciones -producto no complejo-, cuando la demandante en ningún momento denuncia una supuesta ignorancia de la operativa del producto.Y una vez acreditada la premisa de partida -la capacidad de la Sra. Tamara para comprender las Obligaciones Subordinadas-la sentencia incurre nuevamente en error cuando concluye que el Banco incumplió sus obligaciones de información.

2.- Error en la valoración de la prueba: la información suministrada fue más que suficiente para que la demandante comprendiera los riesgos del producto:El riesgo que motivó la pérdida de la inversión no estaba asociado a la mecánica y desarrollo del producto, sino a un evento ajeno a él que se produjo tres años más tarde de la consumación del contrato de bonos subordinados. En cualquier caso, el riesgo de insolvencia del emisor estaba expresamente advertido en la documentación entregada, además de ser un riesgo consustancial a cualquier inversión. Así, de una simple lectura de la prueba documental obrante en autos -expresamente firmada por la actora-, acredita que el Banco demandado advirtió de forma clara y concisa sobre los riesgos de la emisión a través de (i) el resumen explicativo de las condiciones de la emisión (el tríptico informativo) y (ii) la orden de suscripción.

3.- En el caso de los Bonos 2012, el riesgo no deriva de la falta de liquidez:Los bonos suscritos por la demandante en ningún caso serían amortizables en efectivo, sino que serían canjeados por acciones ordinarias de nueva emisión en el momento de su vencimiento. El suscriptor, en el momento de su adquisición, no conocerá ni el número de acciones que le corresponderán en la conversión, ni el precio que tendrán las mismas, así como la fecha en la que finalmente las recibirá. El principal riesgo inherente al producto por ser una característica fundamental del mismo es su conversión obligatoria en acciones, además de que esa conversión se puede realizar de forma anticipada. Es en este momento en el que se produce el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato. Pues bien, durante la vida del producto, hasta que se produce la consumación del contrato por el canje en las Acciones, ninguno de los riesgos inherentes a este producto se materializó, sino que lo que sucedió tres años después de ese canje, se produjoporunhechoposteriorajenoalosBonos2012. La demandante decidió mantener parte de sus títulos -reiteramos que vendió el resto obteniendo un beneficio considerable-, debiendo soportar sólo ella el riesgo inherente a los títulos que desembocó en su pérdida de valor tras la resolución del Banco.

4.- El riesgo de solvencia del emisor, en todo caso, es consustancial a cualquier inversión:El riesgo emisor es un riesgo notorio y consustancial a cualquier inversión. Cuestión distinta es que nadie se esperaba que este riesgo se iba a materializar. Huelga decir que en el momento en el que se comercializaron las Obligaciones Subordinadas este riesgo era absolutamente remoto.

5.- Conclusión: La juzgadora de instancia yerra a la hora de valorar la prueba. El riesgo que afectó a la inversión del actor le compete soportarlo solo a él, pues se produce tras haberse consumado el contrato de los Bonos 2012 por hechos ajenos al producto a causa de haber mantenido en su cartera las acciones provenientes del canje.

Cuarto.- En cualquier caso, cualquier error -de haber existido (Quod non)- sería inexcusable:Las siguientes circunstancias confirman la inexcusabilidad del error erróneamente estimado: (i) la experiencia inversora; (ii) la carga de autoinformarse; (iii) la mera lectura de la información relacionada con la inversión. Otra cosa es que la demandante pretenda ahora desplazar el riesgo de la inversión que voluntariamente asumió al banco.

Quinto.- No existe conexión funcional alguna entre los contratos de participaciones preferentes y bonos con el de adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016:Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el elemento que provoca que varios contratos sean conexos o interrelacionados es su causa negocial. Para que exista la conexión entre los contratos en el sentido apreciado por la sentencia recurrida es necesario que tenga una relación de dependencia y, en el presente caso, el contrato de las participaciones preferentes canjeadas por bonos no constituye un presupuesto para que la demandante acudiese a la ampliación de capital llevada a cabo por la entidad financiera demandada.

Sexto.- Costas:De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del presente recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera instancia.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la pretensión esgrimida en el escrito de demanda.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Caducidad.

La cuestión del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala, y en todos ellos hemos apuntado que el problema ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo. Así, la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal sentó criterio en su sentencia de fecha 12 de enero 2015, que fue reiterado en otras posteriores y matizado en sentencia de Pleno núm.- 89/2018, de 19 de febrero, estableciendo doctrina que ha sido corroborada en sentencias posteriores, como la sentencia núm.- 587/2018, de 22 de octubre. Precisamente en esta última sentencia el Tribunal Supremo recuerda:

'El asunto del dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos como el litigioso ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que esta sala ha dicho:

'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unitlinkedmultiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'

6. En el presente caso los efectos derivados de la adquisición de lasparticipaciones preferentes por la actora solo pueden considerarse consumados, como acertadamente establece el sr. Magistrado a quo, con el canje de dichos títulos al FROB, lo que tuvo lugar en junio de 2013, de modo que la acción no habría caducado al tiempo de interponerse la demanda. Es a partir de ese momento en que los clientes fueron conscientes del producto que habían adquirido y el momento de la consumación del contrato'.

Criterio, el reseñado, que se mantiene también en la sentencia núm.- 409/2019, de 9 de julio; y así, en el apartado segundo del Fundamento de Derecho segundo, intitulado Recurso de Casación, el Alto Tribunal recuerda que:

'2. Desestimación del motivo. En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros por ejemplo una participación preferente, la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

3.Es cierto que la interpretación que hace la sentencia recurrida de que esta jurisprudencia iniciada desde la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no puede aplicarse de forma retroactiva, resulta inconsistente a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional , contenida en la STC 16/2015, de 16 de febrero (...)'.

En definitiva, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, salvo que el error no haya podido aún conocerse. Criterio que se sustenta en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercitar la acción cuando ello sea debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia de error del consentimiento. Por consiguiente, la alusión a determinadas circunstancias de las que cabe inferir el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción es meramente referencial, no aserto apriorístico que determine el inicio del cómputo del plazo.

Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos, por lo que se hace preciso examinar cada caso concreto. Así, en el supuesto examinado, la percepción de un alto interés -claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado- durante el primer trimestre de vida del producto contratado no permite presumir que la demandante llegara adquirir un cabal y completo conocimiento de las características y riesgos del mismo, así como tampoco de las consecuencias económicas de la inversión realizada, cuandola información que le fue trasladada por los empleados del Banco demandado fue que se trataba de un producto de alta rentabilidady una inversión segura. Tampoco la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2007 permitía alcanzar un conocimiento cabal y cierto de las consecuencias económicas de la inversión cuando el Banco demandado seguía cumpliendo con su obligación de abono de los rendimientos convenidos. Y, por último, tal y como advierte la juzgadora de instancia, la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados tampoco es determinante a efectos de conocer si la demandante tuvo conocimiento del error sufrido dado que permanecía recibiendo los rendimientos de los bonos subordinados. Subraya además que el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados se produjo con referencia al mismo valor nominal, por lo que la mera suscripción de este nuevo producto no se representa como un evento susceptible de proporcionar la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por la actora, más aun cuando no existe constancia alguna de que D.ª Edurne hubiese recibido información suficiente sobre el referido canje; en concreto, sobre la depreciación sufrida por los valores y el consiguiente riesgo de pérdida de la inversión.

Por otra parte, la testifical practicada al hijo de la actora, que fue quien participó en la ampliación de capital del año 2016, fue reveladora en cuanto a que su madre aceptó la recomendación de mantener los títulos y acudir a las sucesivas ampliaciones de capital (octubre de 2014, febrero de 2015 y junio de 2016) con la esperanza de una mejora en la cotización bursátil que le permitiera recuperar el capital invertido, lo que permite presumir que no fue hasta el día 8 de junio de 2017 cuando la demandante, al ser amortizadas todas las acciones, adquirió cabal conocimiento de la efectiva pérdida de su inversión.

Expuesto lo anterior, y no habiéndose producido la conversión de los bonos subordinados en acciones hasta el día 27 de enero de 2014, y habiéndose presentado la demanda el día 20 de diciembre de 2017, la acción de anulabilidaden ningún caso estaría caducada. Decae pues, el motivo articulado.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

En esencia, los motivos segundo, tercero y cuarto, en sus respectivas vertientes, se dirigen a defender y mantener que cuando la actora contrató los productos conocía -de modo comprensible y completo- la naturaleza, características y riesgos de los mismos; por ello serán analizados conjuntamente dada la evidente conexión entre los mismos.

En definitiva, se trata de examinar si concurre en la actora error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de la entidad financiera demandada de los deberes legales de información ( artículos 79 bis.1 Ley de Mercado de Valores 1988 y 209 Ley de Mercado de Valores 2015), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258, 1261.1, 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 y siguientes del Código Civil.

Pues bien, hemos de reiterar una vez más que en el ámbito de los riesgos de inversión,'la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'( sentencias del Tribunal Supremo núm.- 460/2014, de 10 de septiembre y núm.- 769/2014, de 12 de enero de 2015).

Así, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero, el artículo 79 bis.3 III Ley de Mercado de Valores 1988 disponía que 'la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. La sentencia del Tribunal Supremo núm.- 625/2016, de 24 de octubre, señala a este respecto que 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado'.En sentido similar las sentencias del Tribunal Supremo núm.- 677/2016, de 16 de noviembre y núm.- 218/2017, de 4 de abril, destacan que no puede equipararse la expresión posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido,con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión.

Además, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( sentencias del Tribunal Supremo núm.- 769/2014, de 12 de enero de 2015, y núm.- 89/2018, de 19 de febrero).

La carga de la prueba del cumplimiento de los deberes legales de información incumbe a la entidad financiera demandada ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), quien deberá acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Todo ello sobre la base de que la relación jurídica existente entre la demandante y la entidad financiera demandada era de asesoramiento y no de mera comercialización habida cuenta la forma en que parece se planteó la contratación de las participaciones preferentes hasta su conversión obligatoria (salvo los títulos que fueron vendidos) en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (en la demanda se afirma que el producto se ofreció por la entidad financiera demandada, lo que no ha sido desvirtuado por esta), entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( artículo 63.1 g Ley de Mercado de Valores 1988; artículo 4.4 Directiva MIFID). Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo núm.- 245/2017, de 20 de abril y 329/2017, de 24 de mayo, 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera'.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 señala: '(...) Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

(...) estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Es cierto que en el caso concreto, a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, la entidad financiera no venía obligada a realizar el test de conveniencia ni a calificar aun a los clientes en profesionales/minoristas, más ello, como ha quedado expuesto, no eximía al banco demandado de cumplir con su obligación de información y comprobar que el cliente era capaz de comprender el funcionamiento del producto. Pues bien, la entidad financiera demandada no niega -de inicio- el perfil minorista y/o conservador de D.ª Edurne, si bien sostiene que dicha presunción en orden a la calificación del cliente queda desvirtuada por la experiencia que la misma poseía en la contratación de productos financieros complejos. Sin embargo, tal dilatada experiencia no queda suficientemente acreditada por cuanto que las inversiones realizadas, de diferente naturaleza y riesgo (fondos de inversión, depósitos a plazo fijo, europagarés), eran todas productos de la propia entidad demandada, lo que permite presumir que le fueron recomendados por esta. El hecho de tener estas inversiones en modo alguno puede servir para atribuir a aquella experiencia inversora pues, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida'( sentencias del Tribunal Supremo núm.- 102/2016, de 25 de febrero y núm.- 583/2016, de 30 de septiembre). Aún cuando la demandante o su marido hubieran tenido algún conocimiento de índole 'empresarial', lo que se desconoce al haberse limitado su hijo a manifestar que la profesión de sus padres estaba alejada de cualquier tipo de especialización y/o conocimiento en materia de inversiones, ello no les otorgaría la condición de expertos/profesionales en el sector financiero. El Tribunal Supremo, en sentencias de fechas 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015, ha manifestado que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes y acreditar la información facilitada.

Por otro lado, la evaluación de conveniencia que en el año 2012 realiza la entidad demandada a D.ª Edurne, con resultado positivo o de adecuación a las participaciones preferentes, queda en entredicho con lo explicado más arriba.

Establecido pues, el perfil de la demandante (conservador/minorista), ello hacía más exigible al Banco una clara y suficiente información precontractual que le permitiera alcanzar una cabal comprensión de las características y riegos de los productos adquiridos.

Respecto a la información oral, nada se acredita sobre la información dada al tiempo de suscribir las participaciones preferentes, se desconoce -como bien subraya la juzgadora de instancia- como se llevó a cabo la operativa comercial.

En orden a la información documental, no se aportó siquiera la orden de suscripción de las participaciones preferentes, y en cuanto al folleto de la emisión -que no obra unido a las actuaciones- no consta que fuera entregado a la actora. De similar manera, las órdenes de suscripción de los bonos no contienen información esencial y/o relevante en orden a la naturaleza, características y riesgo del producto; y el resumen explicativo de las condiciones de emisión es -como bien dice la jueza a quo- un documento farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto, que no facilita la información relevante exigida, que debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores de 1988 ), ni permite conocer 'la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar [los clientes] decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( artículo 79 bis.3 de la misma Ley). Téngase en cuenta a estos efectos que la información debe ser especialmente cuidadosa tratándose de un producto complejo, así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2016 enseña que 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones, como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)', añadiendo seguidamente que 'además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

La circunstancia, invocada y alegada por la entidad demandada, de que la actora reconoció con su firma haber recibido el resumen explicativo de las condiciones de la emisión de los bonos, resumen que había sido redactado por la propia entidad financiera y conforme al cual la actora habría de conocer los riesgos asociados a la operación, no supone en modo alguno cumplimiento de la obligación de información en los términos que exige la legislación, pues como ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, 'la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores '.

En todo caso, y como expresábamos en la sentencia de esta Sala núm.- 315/2019, de 17 de mayo, citada por la demandante apelada, la documental bancaria incorporada al procedimiento permite advertir que a la actora no se le facilitó información suficiente que incluyera como posible escenarios de pérdida casi total del capital, no se le ofreció la posibilidad de deshacer la inversión y acudir a ventanas de salida, o la posibilidad de una cancelación anticipada, ni en el resumen explicativo del folleto se escenificaba la posibilidad de pérdida patrimonial próxima al cien por cien de la inversión, ni se aprecia que la remuneración pueda hacerse o deshacerse. Una cosa es saber que al vencimiento te van a dar acciones que pueden subir o bajar al estar sometidas a cotización diaria, y otra muy distinta, que precisa de una información bancaria muy detallada y concreta, es que el cliente pueda saber y aceptar que el valor final de las acciones que se le van a dar al vencimiento puede ser ínfimo con pérdida muy relevante del capital invertido, situación que en el caso concreto se transformó en una realidad. Y repetimos, que las menciones o fórmulas de estilo impresas respecto al conocimiento y cumplimiento del deber de información al cliente no son relevantes. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a este supuesto, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En consecuencia, no existió esa información precontractual necesaria para que la demandante conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a los productos de inversión complejos que contrataba.

La información facilitada no fue ni suficiente, ni clara, ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento. No hubo -en terminología de la apelante- consentimiento informado,por cuanto D.ª Edurne no dispuso de información necesaria para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero, con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, en la creencia de que contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado su referido perfil inversor. La deficiencia informativa resulta relevante, pues se tratan de productos complejos, cuyos riesgos esenciales no fueron transmitidos a la suscriptora, que carecía de conocimientos financieros y experiencia inversora en productos complejos similares a los impugnados, lo que se traduce en que se emitieron las ordenes de adquisición de participaciones preferentes primero, y los Bonos de Banco Popular después, provocándose así la formación viciada del consentimiento, mediante un error esencial, y además excusable, en los términos previstos en el artículo 1266 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Procede, en suma, desestimar la totalidad de las alegaciones que integran los motivos examinados.

CUARTO.-Sobre la conexión funcional entre los contratos de Participaciones Preferentes y Bonos con el de adquisición de Acciones en la ampliación de capital de 2016.

Sostiene la parte apelante que los contratos de participaciones preferentes y bonos son independientes o carecen de conexión con el de adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016.

El Tribunal Supremo, desde la sentencia de 10 noviembre de 1964, admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

Las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes, convertibles obligatoriamente en 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012' y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor en el año 2014 están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos presupuesto, causa o base de los segundos; pero también lo es de los posteriores, de la suscripción de nuevas acciones en la ampliación de capital en mayo de 2016, pues la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato es la causa del posterior. Por consiguiente, su causa subjetiva o motivo causalizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, son las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes canjeadas por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012. Consecuentemente, si es declarado nulo el contrato precedente, la declaración de nulidad debe extenderse a los negocios subsiguientes por desaparición de su causa ( artículo 1275 Código Civil).

Nuestro Alto Tribunal ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado con posterioridad para enjugar las pérdidas iniciales. En las sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 la nulidad de una cláusula de un contrato de 'inversión a plazo atípica', que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque 'sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores'.

Los contratos enjuiciados están causalmente vinculados en virtud de nexo funcional puesto que sin las circunstancias de la primera suscripción - Participaciones Preferentes canjeadas por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012- no se habría celebrado la posterior contratación en mayo de 2016; téngase en cuenta que si se conocía por la actora el riesgo asumido al suscribir nuevas acciones y aún así aceptó el producto recomendado (acciones), lo fue con el único propósito -y esperanza- de recuperar lo invertido ante una mejora en la cotización bursátil. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos( sentencia del Tribunal Supremo núm.- 375/2010, de 17 de junio).

Procede, en suma, la desestimación del motivo.

QUINTO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm. 164/2019, de 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en los autos núm. 5/2018, de los que dimana este Rollo, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./