Sentencia CIVIL Nº 723/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2725/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ºAUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/001873

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0001873

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2725/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de División herencia 304/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Inocencio, Jacinto y Javier

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO, MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA, BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA y BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA

Recurrido/a / Errekurritua: Justo

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA REDONDO HUICI

S E N T E N C I A N.º 723/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División herencia 304/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Inocencio,D. Jacinto y D. Javier, apelantes - demandantes, representado/a por el procurador D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO, y defendido por el letrado D. BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA, contra D. Justo, apelado - demandado-impugnado, representado por la procuradora D. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el letrado D. JOSE MARIA REDONDO HUICI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada la sentencia por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de marzo de 2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO-.Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 en autos de Division de Herencia 304/2017 que contiene el siguiente Fallo:

'Se desestima íntegramente la demanda de división judicial de la herencia interpuesta por el Procurador Miguel Angel Oteiza Iso en nombre y representación de Inocencio, Javier y Jacinto, al apreciar de oficio la excepción de falta de acción de la parte demandante para solicitar la división judicial de la herencia de Carina sin haber procedido previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales formada con Romualdo, con imposición a la parte demandante de las costas procesales'.

SEGUNDO-.Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido. Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló dia para Votación y Fallo el 8 de octubre de 2019.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO-.Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO-.Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion señalamos los siguientes:

1º Por la parte actora se formuló demanda de división judicial de la herencia de Dña. Carina, fallecida el 9 de diciembre de 2014, habiendo otorgado testamento, siendo herederos universales de la causante por cuartas e iguales partes los demandantes y D. Justo, todos ellos hijos de la testadora. En la demanda se reseñaban bienes y derechos integrantes de la herencia de la causante y se solicitaba la convocatoria de Junta de herederos para la designación de contador partidor y peritos para el avaluo de los bienes y derechos integrantes de la herencia.

2º Se celebró Junta de herederos, en la cual las partes acordaron designar como perito valorador de los bienes inmuebles de la herencia a la empresa LKS Tasaciones, designándose por el Juzgado al contador partidor, ante la falta de acuerdo al respecto de las partes.

3º El contador partidor designado elaboró el cuaderno particional en el que incluyó, dentro del Activo de la herencia: 1- Bienes inmuebles consistentes en la casería DIRECCION001 con sus pertenecidos, el monte helechal DIRECCION002, la heredad DIRECCION003, la porción de monte argomal llamado DIRECCION004, el terreno helechal DIRECCION005; 2-el ajuar, mobiliario, maquinaria y aperos existentes en la caseria DIRECCION001, para cuya cuantificacion el contador partió de los datos presentados por D. Justo, por ser la persona que había convivido con la causante y conocedor de los elementos existentes, si bien el contador partidor no consideró acreditado que parte de dicha maquinaria, mobiliario y ajuar hubieran sido costeados por D. Justo. ; 3-derecho de crédito de la herencia frente a D. Justo por importe de 49.690 euros en concepto de reintegros y transferencias no justificadas realizadas por D. Justo de las cuentas de la causante.; 4-cuentas bancarias, acciones, y fondos de inversión titularidad de la causante.

En el Pasivo de la herencia el contador partidor incluyó un derecho de crédito de D. Justo frente a la herencia por importe de 8.660,92 euros, resultado de sumar 4.863,92 euros en concepto de tercera parte de los gastos de suministros (basuras, luz, teléfono) del DIRECCION001, estimando el contador partidor que el resto de los gastos de suministros reclamados por D. Justo debían ser asumidos por éste por haber residido también en el caserío con su madre, y 3.797 euros en concepto de seguros de la casa abonados por D. Justo. El contador partidor no incluyó el crédito de 26.000 euros que D. Justo alegaba ostentar frente a la herencia en concepto de gastos de cuidado de la madre, por no estimar acreditado que la suma en cuestion se hubiera utilizado para dicha finalidad, y asimismo rechazó la inclusion de crédito en concepto de trabajos realizados personalmente por D. Justo en el caserío por considerar el contador partidor que tales trabajos no se podían cuantificar.

El contador partidor cuantificó el caudal relicto en 650.672,76 euros y adjudicó a D. Inocencio, D. Javier y D. Jacinto los inmuebles de la herencia por terceras partes y a D. Justo el dinero de las cuentas, las acciones y participaciones en fondos de inversión.

4º El cuaderno particional fue impugnado por D. Justo por los siguientes motivos: 1º Defectos y omisiones en la valoracion de los inmuebles: no se valoran los terrenos pertenecidos al caserio, no se mide la DIRECCION002, se valora una borda en DIRECCION006 que fue vendida, error en la medicion de parcela, error en la ubicación de la finca DIRECCION003 y ausencia de identificacion de la DIRECCION004, como consecuencia de lo cual se han dejado de valorar 128.874 m2 ; 2º Improcedente exclusion de D. Justo del proindiviso del caserio; se le adjudican en abono de sus derechos acciones que no están liquidadas; 3º Inclusion en el activo de la herencia de ajuar, mobiliario y maquinaria que pertenecen a D. Justo; estos elementos deben excluirse del inventario o en su defecto debe compensarse a D. Justo por el valor de los mismos; 4º No se reconoce en el inventario crédito a favor de D. Justo por obras y mejoras realizadas en el caserío por él o a su costa, ni por gastos de alimentación de la causante; 5º No se deducen los gastos de sepelio y ultima enfermedad de la causante; 6º Improcedente inclusion en el activo de la herencia de un crédito frente a D. Justo por importe de 49.690 euros: a partir de 2011 D. Justo tenía un poder de administración de la madre; si con ese dinero se han pagado gastos y facturas a nombre de la madre no procede devolución; el contador partidor no tiene en cuenta ingresos efectuados por D. Justo en las cuentas de su madre; 7º Falta de inclusion en el activo de la herencia de la cuenta de Caja Rural Navarra titularidad de la causante y falta de aportación de los movimientos de la cuenta de de Banco Santander de la que son cotitulares otros herederos; 8º Falta de valoracion de la explotación del caserio.

5º Señalada vista de juicio verbal sobre impugnacion de operaciones particionales se celebró la misma y se dictó sentencia en la que, sin entrar en el fondo del asunto, se desestimó la demanda de division judicial de herencia, al apreciar de oficio la juzgadora una excepción de falta de acción de la parte demandante para solicitar la división judicial de la herencia de Dña. Carina por no haber procedido previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales formada por la causante con D. Romualdo.

6º Frente a dicha resolucion interponen los demandantes recurso de apelacion, constituyendo el objeto de dicho recurso el pronunciamiento desestimatorio de la demanda de division de herencia y la imposicion de las costas procesales. El recurso se funda en la erronea apreciación por parte de la juzgadora de instancia de la excepción de falta de acción para solicitar la división judicial de la herencia de la causante, pues de la documentacion aportada a los autos se desprende que la sociedad de gananciales existente entre la causante y su fallecido esposo ya se liquidó; subsidiariamente sería innecesario proceder a la previa liquidación de gananciales porque todos los bienes son privativos de la causante, y en cualquier caso se trataba de un requisito subsanable. En cuanto a la condena en costas contenida en la sentencia recurrida alega el recurrente que la estimación del recurso supone la imposición de las costas de la instancia al demandado y, en caso de desestimarse el recurso, no procedería tampoco la imposición de las costas de la instancia porque la excepción fue apreciada de oficio y la cuestion de fondo quedó imprejuzgada. Solicita finalmente la parte recurrente que se dicte sentencia revocando los pronunciamientos impugnados y desestimando la oposición formulada por la parte contraria frente a las operaciones particionales, declarándolas conforme a derecho.

7º La parte apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación: niega que la sociedad de gananciales de la causante se liquidase, alega que la escritura de particion de la herencia del fallecido esposo de la causante es nula de pleno derecho por incluir bienes privativos en lugar de gananciales y por ser uno de los herederos menor de edad, que por tanto debe practicarse previamente la liquidación de la sociedad de gananciales, y que en la impugnación del cuaderno particional se ha planteado la existencia de bienes gananciales que debieran ser incluidos en la partición. A continuación en el Otrosí de su recurso de oposicion al recurso de apelacion la parte apelada solicitó que, de considerarse que no existe excepción por falta de acción por las razones expuestas en la Sentencia de instancia, se entrase en el fondo del asunto y se estimasen las razones alegadas por dicha parte en su impugnación a la partición realizada y se declarase la misma nula por contraria a la Ley procediendo a la venta en publica subasta del inmueble de no aceptarse la división del mismo, y que se diera traslado de estas peticiones a la parte apelante en virtud del articulo 461.4 LEC a los efectos de que pudiera alegar lo que a su derecho convenga. Con posterioridad a este escrito la misma parte presentó escrito de subsanación y aclaración del anterior escrito, manifestando entre otras cosas que 'Cuando por Otrosi Digo esta parte manifiesta que desea mantener la apelación de la sentencia quiere decir que apela la misma, de ahí que solicite se de traslado a la apelante de esta apelación a los efectos del articulo 461.4 LEC', dictándose a continuación por el Juzgado la Diligencia de Ordenacion de seis de mayo de 2019 en la que se tuvieron por presentados los anteriores escritos de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la resolución apelada presentados por la representación de D. Justo y se acordó dar traslado de los mismos al apelante principal.

8º Conferido traslado a la parte apelante, por esta se presentó escrito alegando la existencia de causa de inadmisibilidad de la impugnación formulada de adverso, ya que la sentencia no contiene pronunciamientos desfavorables para la contraparte que sean susceptibles de impugnación, y se plantean por la contraparte pretensiones incompatibles, pues no puede oponerse al recurso de apelación y solicitar que se confirmen los pronunciamientos impugnados y a la vez impugnar la sentencia solicitando que se declare nula la partición realizada. Subsidiariamente alega que la impugnación debería ser desestimada en cuanto al fondo.

SEGUNDO-.Se alega como motivo del recurso de apelacion la erronea apreciacion de oficio por parte de la juzgadora de instancia de la excepcion de falta de accion de la parte actora, falta de accion que la juzgadora apreció por entender que la interposicion de la demanda de division judicial de la herencia de Dña. Carina debió estar precedida de la liquidacion de la sociedad de gananciales constituida entre la Sra. Carina y su fallecido esposo D. Romualdo.

El motivo debe estimarse, pues del examen de las actuaciones se desprende que efectivamente la juzgadora incurrió en error al apreciar dicha excepcion, ya que la liquidacion de la sociedad de gananciales existente entre la causante y su fallecido esposo, en cuya supuesta ausencia fundó la juzgadora su pronunciamiento, se había producido con anterioridad a la interposicion de la demanda de division judicial de la herencia de la Sra. Carina y en consecuencia no existían en el caudal hereditario de la causante bienes gananciales sino unicamente privativos de la testadora. En concreto junto con la demanda de division de herencia se aportó, como documento nº 4, la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastian en procedimiento ordinario seguido sobre interpretacion del testamento de Dña. Carina, y confirmada por Sentencia de esta Audiencia de 16 de junio de 2016 que también se aporta (documento 5 de la demanda), en cuyo Fundamento de Derecho Primero se recoge como hecho probado que el 17 de febrero de 1983 la Sra. Carina y sus cuatro hijos formalizaron la partición de los bienes del causante D. Romualdo, esposo de la Sra. Carina fallecido el 28 de septiembre de 1966 y que como operación previa se realizó también la partición de los bienes relictos al fallecimiento de los padres del causante, incluyéndose en el haber de la herencia de D. Romualdo un monte helechal y argomal llamado DIRECCION002, la casería DIRECCION001 con todos sus pertenecidos, un helechal con su borda radicante en la falda de DIRECCION005, una porción de monte argomal llamado DIRECCION004 y una heredad llamada DIRECCION003, adjudicándose a la viuda Carina el pleno dominio de los inmuebles relacionados por su valor de 2 millones de pesetas y a los cuatro hijos el total del dinero inventariado. Se desprende de lo expuesto que en la particion de la herencia del fallecido esposo de Dña. Carina se le adjudicaron a ésta los bienes inmuebles que son objeto del presente procedimiento de division de la herencia de la Sra. Carina, por lo que no cabe sino concluir que dichos bienes son bienes privativos de la causante y no gananciales, constando asimismo que en la citada escritura de particion de la herencia de D. Romualdo que el dinero inventariado existente al fallecimiento de éste se adjudicó a sus cuatro hijos. Consideramos en definitiva que esta documentacion aportada junto con la demanda es suficiente para estimar acreditado que se había producido la previa liquidacion de la sociedad de gananciales de la causante y su fallecido esposo y que en consecuencia no existían bienes gananciales en la sucesion de la causante.

Además se ha aportado con el escrito de apelación la citada escritura de 17 de febrero de 1983 en cuyo apartado VII consta literalmente lo siguiente: 'Como operación previa a la partición de la herencia del causante D. Romualdo procede verificar la liquidación de su sociedad conyugal que fue disuelta por razón de su fallecimiento y para la que se ha de tener en cuenta que según manifiestan los comparecientes bajo su responsabilidad, no existen otros bienes que debieran incluirse entre los inventariados, ni deudas o responsabilidades que debieran ser bajas contra la herencia abierta de dicho causante, por lo que dicha liquidación se reduce a distribuir por mitad entre ambos conyuges el importe total de metálico inventariado-', lo cual confirma que la particion de la herencia de D. Romualdo estuvo precedida por la liquidacion de la sociedad de gananciales que el Sr. Romualdo tenía con su esposa Dña. Carina. La aportación de dicho documento junto con el escrito de recurso de apelacion se encuentra amparada por el articulo 460.1 LEC en relación con el articulo 270 LEC, pues no se trata de un documento que tuviera que presentarse con la demanda de división de herencia ni cuya aportacion fuera necesaria para poder realizar las operaciones particionales, sino que su presentación se ha hecho necesaria posteriormente, a la vista de la apreciacion sorpresiva por parte de la juzgadora de instancia de una excepcion de falta de accion por falta de liquidacion previa de la sociedad de gananciales que ninguna parte había planteado en el procedimiento, resultando en este sentido extemporáneas las alegaciones que se efectúan por la representacion de D. Justo en su escrito de oposicion al recurso cuestionando la validez de las operaciones de liquidacion de la sociedad de gananciales y de particion de la herencia de D. Romualdo y defendiendo la existencia de bienes de naturaleza ganancial en el caudal relicto, en tanto que estas cuestiones no fueron planteadas a través de los cauces procesales oportunos.

TERCERO-.A tenor de lo expuesto debemos estimar el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de D. Inocencio, D. Javier y D. Jacinto y revocar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, y como consecuencia de todo ello debemos entrar a resolver sobre la impugnacion de las operaciones particionales que constituye la cuestion de fondo objeto del procedimiento y que la sentencia que ahora revocamos dejó imprejuzgada por haber apreciado indebidamente una falta de accion de la parte actora para promover la division de la herencia de la causante.

De forma previa al análisis de la cuestion de fondo imprejuzgada por la resolución de instancia debemos referirnos a la solicitud planteada por la parte apelada en el Otrosí de su escrito de oposición al recurso de apelación, consistente en 'Que de considerarse que no existe excepción por falta de acción por las razones expuestas en la Sentencia de instancia se entre en el fondo del asunto y se estimen las razones alegadas por esta parte en su impugnación a la partición realizada y declare la misma nula por contraria a la Ley y proceder a la venta en publica subasta del inmueble de no aceptarse la división del mismo. Que se de traslado de estas peticiones a la parte apelante en virtud del articulo 461.4 LEC a los efectos de que pueda alegar lo que a su derecho convenga', solicitud que el juzgado de instancia tramitó como impugnacion de sentencia del articulo 461.1 LEC, dando traslado de la misma a la parte apelante principal en los términos previstos en el articulo 461.4 LEC. La parte apelante sostiene que concurre causa de inadmisibilidad de esta impugnación, pues la sentencia recaída en la instancia no contiene pronunciamientos desfavorables para la contraparte que sean susceptibles de impugnación, y porque con tal impugnacion la contraparte mantiene pretensiones incompatibles, pues no puede oponerse al recurso de apelación y solicitar que se confirmen los pronunciamientos impugnados y a la vez impugnar la sentencia solicitando que se declare nula la partición realizada.

Sobre la impugnacion de sentencia la STS de 6 de marzo de 2014 señala que ' laimpugnación de la sentenciaa que hace referencia el art. 461.1 LEC es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmentedesfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular suimpugnación. Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible laimpugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del articulo 461 LEC. El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia (-) El segundo requisito es que laimpugnaciónvaya dirigida contra el apelante. (-) Dicha institución como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmentedesfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular suimpugnación'.

En este caso la sentencia recurrida no contiene pronunciamientos desfavorables para el apelado, pero tampoco podemos afirmar que sea una resolución plenamente favorable para dicha parte, pues al apreciarse en ella de oficio una excepción de falta de acción y desestimarse como consecuencia de ello la demanda de división de herencia interpuesta, quedó imprejuzgado el fondo del asunto, sin pronunciarse, ni en sentido estimatorio ni desestimatorio sobre la acción de impugnación del cuaderno particional ejercitada por la representación de D. Justo. En su 'impugnación' de sentencia la parte apelada no hace sino solicitar que, de estimarse el recurso de apelación, se dicte sentencia favorable a las pretensiones que ejercitó en debida forma en la instancia y sobre las cuales la sentencia apelada no se pronunció. No existe contradicción en la postura procesal de la parte apelada por el hecho de oponerse a la estimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y pretender al mismo tiempo el dictado de una resolucion estimatoria de sus pretensiones: ciertamente la desestimación del recurso de apelacion y la consiguiente confirmación del pronunciamiento estimatorio de la excepción de falta de acción no le perjudica en sentido estricto, y por ello resulta congruente que el apelado solicite la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario frente a dicho pronunciamiento, pero el apelado sí que puede verse gravado por el eventual resultado estimatorio del recurso, teniendo en cuenta que la parte apelante solicita en su escrito de apelación que como consecuencia de la estimacion de su recurso no solo se revoque la sentencia recurrida sino que se dicte además una sentencia que desestime íntegramente la impugnación del cuaderno particional formulada de contrario. A la vista de lo expuesto consideramos justificado que la parte apelada, a continuacion de su oposicion propiamente dicha al recurso de apelacion, introdujera la peticion de que, en caso de estimarse el recurso de apelación, se dictase una sentencia favorable a sus pretensiones, y que lo hiciera a modo de impugnacion de sentencia del articulo 461.1 LEC, dada la inexistencia de otro cauce procesal que le permitiera articular su peticion, pues en la oposicion al recurso de apelacion el apelado unicamente puede oponerse a la estimacion del recurso de apelacion, sin posibilidad de introducir otras peticiones que un caso como el presente sí que procedía plantear, a tenor del contenido de la sentencia de instancia.

CUARTO-.Antes de analizar la impugnacion de operaciones particionales que constituye el objeto del procedimiento en el que se dictó la sentencia que ha sido revocada, debemos precisar que, conforme al principio de preclusion, para resolver sobre la impugnacion planteada por la representacion de D. Justo frente a las operaciones particionales realizadas en el procedimiento de division judicial de herencia debemos tener en cuenta exclusivamente los motivos de impugnacion que formuló dicha representacion en el momento procesal oportuno para ello, que no es otro que el momento en que se le dio traslado en la instancia del cuaderno particional a fin de que pudiera impugnarlo, sin que podamos por tanto considerar nuevos motivos de impugnacion de las operaciones particionales introducidos posteriormente en esta alzada.

Expuesto lo anterior, en cuanto a la impugnacion efectuada en su momento por la representacion de D. Justo respecto de la valoracion que de los bienes inmuebles de la causante reflejó el contador partidor en el cuaderno particional, debemos concluir, a la vista de lo declarado en el acto de la vista por el contador partidor y por la perito representante de LKS, designada como perito valoradora por acuerdo de las partes, que la valoracion de los inmuebles es correcta y que no se aprecian los errores de medicion, de ubicación y de identificacion de fincas alegados por la parte que impugnó el cuaderno particional. Conviene destacar al respecto que el contador partidor no hizo sino reflejar en el cuaderno particional las valoraciones realizadas por la perito designada al efecto en el dictamen pericial que obra en autos, y que tanto dicho dictamen como las aclaraciones que del mismo efectuó su autora en el acto del juicio deben prevalecer sobre las apreciaciones y cálculos que pueda realizar la propia parte, en tanto que éstos carecen del rigor técnico que se presupone al perito. En concreto la perito valoradora explicó de manera detallada y rigurosa en el acto del juicio los resultados de su dictamen y su método de actuacion (minutos 46.36 y ss DVD), declarando a este respecto que en la valoracion del Caserío incluyó sus pertenecidos, que ha valorado las fincas registrales, que ante las dudas que tenía respecto de algunas fincas realizó visitas de todas las parcelas, acompañada por D. Justo, quien le explicó y aclaró las dudas que tenía sobre la identificacion de algunas fincas, que las mediciones que aparecen en su dictamen son las realizadas 'in situ', que son más fiables, que según la descripcion registral del terreno llamado DIRECCION006 esta finca contiene una borda, pero no ha tenido en cuenta el valor de esta borda porque en la visita que realizó D. Justo le dijo que la borda se había vendido, que en el valor del Caserio incluye sus pertenecidos, que en el punto 5 de su informe página 7 apartado Observaciones incluye un desglose de la finca NUM000 y del resto, y en la página 4 punto 2.9 deja constancia de que DIRECCION003 es la parte Sur de la parcela NUM001 y como es una finca registral independiente la valora aparte, que no existe duplicidad en la valoracion porque deduce de la finca NUM000 la superficie de DIRECCION003, y que también vio el edificio del caserio y valoró de forma diferenciada el uso de vivienda y el agropecuario.

Cuestiona también la representacion de D. Justo que el contador partidor haya adjudicado los bienes inmuebles que integran el activo hereditario a tres de los herederos, con exclusión de D. Justo. Al respecto debemos recordar que, aunque el articulo 1061 CC establece que: 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie', este precepto ha de ser interpretado a luz de la doctrina jurisprudencial, contenida por ejemplo en la STS de fecha 14 de julio de 1990 , en cuanto precisa que 'el art. 1.061 tiene un carácter facultativo más bien que imperativo, ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, naturaleza, calidad y valor de los bienes, posibilidades de su división, aunque haya de observarse un régimen de posible igualdad' ( SSTS de 8 de febrero de 1974 o 25 de junio de 1977) ya que la 'circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si aquellos son iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el art. 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta' ( STS de 17 de junio de 1980); o la STS de 7 de enero de 1991 que precisa también en relación al alcance del citado precepto que 'como viene reconociendo este Tribunal desde la lejana sentencia de 16 de junio de 1902 a las de 13 de junio de 1970, 8 de febrero y 30 de noviembre de 1974 entre otras, más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia'; o por último las SSTS de fechas 23 de junio de 1998 o 6 de octubre de 2000 que igualmente precisan que el artículo 1061 'no es de inexorable aplicación, es sólo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia'. Así pues, el principio al que se ha de ajustar la partición de la herencia es el de tratar de conseguir la igualdad, de manera que los contadores han de procurar cumplirla en lo posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división ( SSTS 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 30 de noviembre de 1988, 31 de octubre de 1989 y 28 de mayo de 1992), todo ello con la finalidad de alcanzar la mayor objetividad en la división.

Y en este caso el contador partidor explicó en el acto de la vista que decidió adjudicar pro indiviso los inmuebles a tres de los herederos, con exclusion de D. Justo, porque establecer una situacion de pro indiviso de los cuatro herederos sobre los bienes inmuebles supondría una más que probable fuente de conflictos, teniendo en cuenta las diferencias mantenidas por D. Justo frente al resto de sus hermanos, criterio este del contador partidor que no podemos sino compartir y que consideramos razonable, visto además que la adjudicacion de los inmuebles a un solo heredero no resultaba en este caso posible, dado que no existen en la herencia bienes suficientes para compensar al resto de los herederos, y que sin embargo la adjudicacion de los inmuebles a los tres herederos entre los cuales no se ha planteado controversia y que mantienen una postura unitaria respecto de la particion hereditaria sí permite respetar la igualdad económica de los lotes, ante la posibilidad que existe de compensar al heredero D. Justo con bienes que cubren el valor de su parte en la herencia, y ello aunque entre los bienes adjudicados a dicho heredero se incluyan acciones, pues éstas tienen un valor económico que el heredero puede hacer efectivo mediante su simple venta. Finalmente debemos señalar que no podemos tener en cuenta para resolver sobre la impugnacion de la adjudicacion de bienes inmuebles efectuada por el contador partidor la alegacion planteada por la representacion de D. Justo en su escrito de oposicion al recurso de apelacion sobre la supuesta divisibilidad del Caserio DIRECCION001 y sus pertenecidos, dado el carácter extemporáneo de la misma.

Impugna también la representacion de D. Justo las operaciones particionales por entender que en el activo de la herencia debió incluirse la valoracion de la explotacion agricola desarrollada en el Caserio DIRECCION001. Sin embargo consideramos al respecto que no procede la inclusion de tal concepto en el activo de la herencia, en primer lugar porque la parte que impugna el cuaderno particional no incluyó valor alguno por dicho concepto en el inventario de bienes y derechos que presentó en el procedimiento de division de herencia y que obra en los autos (folios 116 a 123) y, en segundo lugar, porque, como indicó el contador partidor en el acto de la vista, las sentencias de fecha 1 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastian en procedimiento ordinario y de fecha 16 de junio de 2016 de esta Audiencia descartaron que en el Caserio DIRECCION001 se haya venido realizando una explotación agrícola o ganadera por parte de D. Justo.

Se impugna asimismo el cuaderno particional por no haberse incluido en el activo de la herencia la cuenta de Caja Rural nº NUM002 con un saldo de 11.150,24 euros a fecha de fallecimiento y porque no se aportan movimientos de la cuenta de Banco Santander en la que participa otro de los coherederos, motivo este de impugnación que debe igualmente rechazarse, pues examinando la página 6 del cuaderno particional, epigrafe 'Cuentas bancarias' del apartado reservado al Activo de la herencia, se comprueba que la referida cuenta de Caja Rural está incluida en el nº 8 de dicho epigrafe, con el saldo de 11.150,24 euros, si bien por un error de transcripción se asigna a dicha cuenta el número del fondo de inversión de Caja Rural incluido en el nº 9 del mismo epígrafe, y en cuanto a la cuenta de Banco Santander 'en la que participa otro de los coherederos', entendemos que el impugnante se refiere a la cuenta nº NUM003, con un saldo de 1.820,49 euros, de cotitularidad de la causante con sus hijos D. Justo y D. Javier y que el contador partidor incluye en el nº 1 del epígrafe 'Cuentas bancarias', debiéndose señalar al respecto que el hecho de que al cuaderno particional no se acompañen movimientos bancarios de dicha cuenta no puede ser motivo de impugnación de las operaciones particionales, en tanto que por la parte impugnante nunca se ha planteado que el saldo que tenía dicha cuenta a fecha de fallecimiento de la causante fuera otro diferente al reflejado en el inventario de bienes presentado por la parte contraria y que el contador partidor incluye en el cuaderno particional.

Afirma también la parte impugnante que del activo de la herencia deberían deducirse los gastos de sepelio y ultima enfermedad. Al respecto consideramos que si los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones ( articulo 661 CC), es evidente que los gastos de entierro, funeral y demás derivados del fallecimiento del causante, acordes con los usos sociales, son cargas de la herencia, incluibles entre las derivadas de la ley, que por tanto deben descontarse del activo, por tratarse de gastos que han de ser asumidos por los herederos al adquirir la herencia. Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, procede estimar en este punto la impugnación del cuaderno particional formulada por la representación de D. Justo y acordar que procede deducir, del saldo de 11.150,24 euros existente a fecha de fallecimiento de la causante en la cuenta de Caja Rural Navarra ºnº NUM002 incluida en el activo de la herencia, los gastos de sepelio de la causante, acreditados con la documentación obrante en autos, que en concreto son los correspondientes a la factura de Oriolore de fecha 22 de febrero de 2015 por importe de 2.968,77 euros y que fue abonada con cargo a la referida cuenta en fecha 5 de marzo de 2015 y la factura de Marmoleria Bergaresa S.L de fecha 19 de febrero de 2019 por importe de 245,63 euros abonada también con cargo a la mentada cuenta de Caja Rural en fecha 20 de febrero de 2019 (folios 166 a 168), sin que proceda deducir gastos en concepto de ultima enfermedad que no se consideran suficientemente acreditados.

Impugna también la representación de D. Justo las operaciones particionales efectuadas por el contador partidor alegando que el ajuar, mobiliario y maquinaria que el contador partidor incluye en el activo de la herencia pertenece en realidad a D. Justo y que por tanto debe excluirse del activo o en su defecto compensar a dicho heredero por el valor de dichos bienes. Asimismo estima el impugnante que debe incluirse en el pasivo de la herencia el derecho de crédito que corresponde a D. Justo frente a la herencia por las cantidades abonadas por éste por trabajos de arreglos y mejoras efectuadas en el caserio a su costa, así como por los gastos de alimentación de la causante y trabajos realizados personalmente por D. Justo en el caserío. Al respecto debemos señalar que el contador partidor incluyó el ajuar, mobiliario y maquinaria en el activo de la herencia y rechazó la inclusión en el inventario de derechos de crédito a favor de D. Justo frente a la herencia en concepto de facturas por arreglos y mejoras del caserio y de gastos de alimentación de la causante por una serie de argumentos que en esta alzada y tras el examen de la prueba documental obrante en autos no podemos sino compartir, en concreto coincidimos con el contador partidor en que la simple aportación de facturas de compra de maquinaria, mobiliario y ajuar o en concepto de arreglos o reparaciones no constituye en este caso prueba suficiente para considerar acreditado que las mismas fueran abonadas por D. Justo, teniendo en cuenta que de la documentación obrante en autos se desprende también la existencia de transferencias efectuadas por D. Justo desde las cuentas de la causante coincidentes en cuanto a fechas e importes con los de las facturas que D. Justo afirma haber abonado con su propio patrimonio, y que por otra parte no se han aportado por dicha parte movimientos de sus propias cuentas ni justificantes de pago que acrediten que efectivamente los enseres y maquinaria existentes en el caserío y los arreglos y mejoras reflejados en la documentación obrante en autos fueron abonados con cargo a sus propios ingresos y recursos económicos. Respecto de las facturas de DIRECCION007 aportadas en su día por D. Justo como documento 7M, se trata de facturas emitidas por la propia empresa de cristalería de la que D. Justo era titular , corresponden a trabajos que no son propios de una empresa de cristalería y tampoco se acredita que fueran abonadas por D. Justo. En cuanto al crédito en concepto de trabajos realizados personalmente por D. Justo no cabe tampoco su inclusión en el pasivo de la herencia, ante la falta de justificación del importe que se reclama por dicho concepto. Identica conclusión contraria a su inclusión en el pasivo de la herencia se alcanza respecto del crédito de 26.000 euros que dicho heredero afirma ostentar frente a la herencia en concepto de gastos de alimentación de la causante, pues con la documentación aportada para justificar tal extremo no se acredita el destino de los gastos que se reclaman, debiéndose tener en cuenta además que, de haberse acreditado dicho destino, los gastos de alimentación se habrían realizado en el mejor de los casos en beneficio no solo de la causante sino también del propio D. Justo y su esposa, que residían con ella en el caserío.

Cuestiona asimismo la parte impugnante del cuaderno particional la inclusión en el activo de la herencia de un crédito frente al heredero D. Justo por importe de 49.690 euros en concepto de reintegros realizados por dicho heredero de las cuentas de la causante en vida de ésta. Al respecto cabe señalar que entre los reintegros efectuados por D. Justo de las cuentas de la causante que el contador partidor computa para cuantificar el derecho de crédito de la herencia frente a dicho heredero se incluye alguno que el propio contador partidor considera acreditado que se destinó al pago de gastos del caserio, en concreto nos referimos al reintegro de 3.000 euros efectuado el 20 de septiembre de 2012 desde la cuenta de la causante en Caja Rural Navarra, que el contador partidor atribuye al pago de la factura de 17 de septiembre de 2012 por importe de 2.787 euros en concepto de arreglo de sótano (obrante en autos al folio 165). Por otra parte existen también otros reintegros que el contador incluye dentro del referido crédito de 49.690 euros de la herencia frente al heredero D. Justo, pero que según la documentación obrante en autos se destinaron al abono de trabajos realizados en el caserio de la causante, en concreto se trata de los reintegros efectuados en la cuenta de la causante en Banco Sabadell en fecha 25 de marzo de 2013 por importe de 700 euros, en fecha 12 de abril de 2013 por importe de 500 euros, en fecha 26 de abril de 2013 por importe de 1300 euros, en fecha 26 de abril de 2013 por importe de 1.300 euros y en fecha 15 de mayo de 2013 por importe de 700 euros, que se corresponden respectivamente con los importes y fechas de los recibos emitidos por Agustín por trabajos forestales obrantes a los folios 408 a 412. Debemos concluir por tanto que estas sumas, en tanto que se destinaron a sufragar gastos de mantenimiento y conservación de los bienes de la herencia, y cuyo importe total asciende a 7.500 euros, no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de cómputo del crédito que ostenta la herencia frente al heredero D. Justo en concepto de reintegros efectuados por éste de la cuenta de la causante, y que en consecuencia dicho crédito ha de fijarse en la suma de 42.190 euros, a que asciende el resto de los reintegros y transferencias realizados por dicho heredero de las cuentas de la causante respecto de los cuales no ha quedado probado que se destinasen a sufragar gastos de la causante o de los bienes de la herencia. No podemos tampoco estimar acreditado que estos reintegros y transferencias pudieran considerarse compensados con ingresos efectuados en las cuentas de la causante, dada la falta de prueba de que fuera D. Justo quien realizara tales ingresos.

Como consecuencia de todo lo expuesto debemos concluir que la impugnación del cuaderno particional formulada en su día por la representación de D. Justo y que quedó indebidamente imprejuzgada en la instancia debe estimarse parcialmente, declarando que del saldo de 11.150,24 euros existente a fecha del fallecimiento de la causante en la cuenta de Caja Rural Navarra titularidad de la causante que figura incluida en el Activo de la herencia deben deducirse los gastos de sepelio de la causante, por importe de 2.968,77 euros y 245,63 euros y que el derecho de crédito de la herencia frente al heredero D. Justo incluido en el Pasivo de la herencia debe fijarse en la suma de 42.190 euros, debiéndose desestimar el resto de motivos de impugnación del cuaderno particional.

QUINTO-.En cuanto a las costas de la primera instancia, no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes, dado que en la presente resolucion hemos estimado parcialmente la impugnacion de operaciones particionales formulada por la representación de D. Justo ( articulo 394 LEC). No ha lugar tampoco a imponer a ninguno de los litigantes las costas generadas en esta alzada, dada la estimacion del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación formulada por la parte apelada ( articulo 398 LEC).

SEXTO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio, D. Javier y D. Jacinto frente a la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en autos de División de Herencia 304/2017, y estimar parcialmente la impugnacion formulada por D. Justo frente a la misma resolución, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, que se deja sin efecto, acordando en su lugar que procede estimar parcialmente la impugnacion de operaciones particionales formulada por D. Justo, declarando que del saldo de 11.150,24 euros existente a fecha del fallecimiento de la causante en la cuenta de Caja Rural Navarra titularidad de la causante que figura incluida en el Activo de la herencia deben deducirse los gastos de sepelio de la causante, por importe de 2.968,77 euros y 245,63 euros y declarando que el derecho de crédito de la herencia frente al heredero D. Justo incluido en el Pasivo de la herencia asciende a la suma de 42.190 euros, desestimándose el resto de motivos de impugnación del cuaderno particional, sin imposicion de costas de la primera instancia y sin imposicion a ninguno de los litigantes de las costas generadas por el recurso de apelacion y por la impugnacion de sentencia.

Devuélvase a D. Inocencio, D. Javier Y D. Jacinto y a D. Justo los depositos constituidos para recurrir e impugnar respectivamente, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciónes que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2725-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciónes distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.