Sentencia CIVIL Nº 723/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 296/2019 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178075405

Recurso de apelación 296/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 716/2017

Parte recurrente/Solicitante: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA

Parte recurrida: INMOBILIARIA MAR, S.A. (LA LLAVE DE ORO)

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Jaume Fabrega Baigorri

SENTENCIA Nº 723/2020

Magistrados:

JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE

FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 16 de octubre de 2020

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 716/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra la Sentencia de 04/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de INMOBILIARIA MAR, S.A. (LA LLAVE DE ORO).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMAR la demanda instada por MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BADALONA contra INMOBILIARIA MAR,S.L. (LA LLAVE DE ORO) y en consecuencia absuelvo a la demandada e impongo las costas a la parte actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT .

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El edificio sito en la C/ DIRECCION000, NUM000 de Badalona, con 55 viviendas distribuidas en 3 escaleras, y parking, acabó de construirse en 18.6.2003 (certificado final de obras), habiéndose otorgado previamente escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de 30.12.2002, siendo la promotora, propietaria y contratista, la entidad INMOBILIARIA MAR SL (comercialmente 'La llave de oro').

2) En 8.7.2003 se constituyó la Comunidad de Propietarios, con 4 subcomunidades (respecto de cada una de las tres escaleras y del parking), actualmente MARCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, integrada por cada uno de los propietarios del edificio, que, en su día, suscribieron contratos de compraventa con la demandada; en el Manual del edificio nada se dice que deban efectuarse actuaciones de mantenimiento sobre las escupideras de las ventanas.

3) A partir del 2011 se produjeron una serie de roturas y desprendimientos en los escupidores de las ventanas (elemento común), de, al formularse la demanda, 25 viviendas, con el peligro que ello entraña (actas de las Juntas de Propietarios celebradas entre el 2012 y el 2016).

4) tanto la Comunidad como la entidad demandada (ésta por reclamaciones de aquella) han procedido a cambiar algunas de las piezas rotas.

5) han existido diversas reclamaciones extrajudiciales y comunicaciones por correo electrónico.

6) El Presidente de la Mancomunidad se halla apoderado expresamente respecto de la presente reclamación.

Se dispone de dos informes periciales, a instancia de cada una de las partes; en este sentido, es evidente que la complejidad de muchas cuestiones planteadas, imponen éste tipo de prueba (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352, sabiendo que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción (por todas la STS. 10.2.1994). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más' y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones)

En el presente caso se dispone de dos informes, en ambos casos ratificados en el juicio, contestando a todas las aclaraciones y cuestiones planteadas por las partes:

A) Informe a instancia de la actora, del arquitecto técnico Sr. Manuel (f. 81 y ss), que se ha ido actualizando, con un anexo informe de ensayos (defecto en los materiales y su implantación en obra, por carbonatación de piedras, proceso en el hormigón, en relación con la declaración del Sr. Mario, respecto de las pruebas de laboratorio): a) lesiones en escupidores de las ventanas, por ' utilització de peces de pedra artificial amb armat de ferro i no dŽacer inoxidable'(patología en el prefabricado de hormigón, con armado no inoxidable y hormigón poroso, lo que genera una fácil penetración de la humedad), lo que genera de forma habitual y con el tiempo esta patología, produciéndose carbonatación por la mala calidad del hormigón, máxime atendida la zona en que se construyó; no es por falta de mantenimiento; y fisuras en dinteles de las balconeras (no es adecuada su medida, lo que provoca grietas).

b) ofrece como solución la sustitución integral de todas las piezas (al tratarse de un problema generalizado que va a continuar).

c) valora los daños en 88.026 € (montaje y desmontaje de la bastida, extracción de todos los escupidores de las ventanas, colocación de escupidores de acero inoxidable y de los dinteles de las balconeras)

B) informe a instancia de la demandada, del arquitecto Sr. Millán (inspeccionó 30 de las 55 viviendas), visitó 30 de las 55 viviendas

a) el anterior informe presenta imprecisiones en el estado de mediciones (superiores a las reales), lo que desvirtúa el presupuesto de reparación; considera que requiere un mantenimiento de protección.

b) diversas causas aparte de la porosidad del hormigón y el espesor de recubrimiento y tipo de armado, como la humedad ambiental y el tipo de ambiente; en los alfeizares afectados se ha producido, a causa de la humedad, un proceso de oxidación (básicamente coincide con el anterior, respecto de la causa).

c) no se trata de patologías generalizadas sino porcentualmente significativas y localizadas (claro, hubo 25 que no visitó), y en. Algunas afectan a todas las ventanas de las fachadas, en otras solo a una; considera que en las no dañadas debería tratarse (mantenimiento) con hidrofugante transparente 'periódicamente' (si bien, como informa el Sr. Manuel es demasiado poroso para dicho tratamiento).

d) valora los daños en 29.104Ž47 €, aunque va referido a las que, de las 30 visitadas, tenían desperfectos, aplicando 'porcentajes' respecto de las no visitadas; no visitó ninguna de las viviendas de las plantas 5.

SEGUNDO.-En base a ello, por la Mancomunidad se ejercita acción de responsabilidad contractual del art. 1101 y ss y 1124 CC, por cumplimiento defectuoso de la obligación de entrega, interesando sentencia por la que (1) se declare la existencia de vicios o defectos constructivos en los escupidores de las ventanas del edificio sito en la C/ DIRECCION000, NUM000 de Badalona, (2) se declare la responsabilidad de INMOBILIARIA MAR SL en su calidad de promotora del edificio, (3) se declare que ha existido un cumplimiento defectuoso de la obligación de entregar la cosa vendida con utilidad para el fin adquirido, (4) se condene a dicha entidad a abonar a la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, LA SUMA DE 88.026 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses hasta su completo pago.

A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando: a) la falta de legitimación de la actora, atendida la relación contractual con quienes contrataron las diversas compraventas; b) caducidad de la acción ex art. 17 LOE; c) ausencia de responsabilidad, al considerar que los daños derivan de la fata de mantenimiento del edificio por la actora; d) plus petición (desproporción en la reclamación - referida a todas las piezas (afeizares) de la promoción, hayan presentado no no desperfectos - que debe ajustarse, y acreditarse, a los daños efectivamente sufridos), sin que sea necesario proceder a la sustitución de todas las piezas de la promoción (y sólo quedan afectadas 25 de las 55 viviendas), siendo en todo caso desproporcionado el presupuesto.

La sentencia de instancia desestima la demanda desestima la demanda, al considerar que la Mancomunidad actora carece de legitimación para accionar en nombre de los propietarios que adquirieron directamente de la demandada, ni a través de los originales adquirentes, y asimismo considera que no hay incumplimiento del contrato de compraventa al entregarse las viviendas aptas para su uso (pericial de la demandada), y todo ello con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta, al considerar que ostenta legitimación y que concurre responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual; subsidiariamente, no se descuenta el coste de las escupideras reparadas.

TERCERO.-El Presidente de la Mancomunidad está legitimado para reclamar por defectos constructivos que afecten a los departamentos o pisos privativos ejercitándose la reclamación en beneficio de la comunidad (en este caso los escupidores de las ventanas suponen un elemento común), sin que sea necesario la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma ( SSTS 183/2014 de 11 abril, 756/2014 de 7.1.2015) o por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( STS 656/2013 de 24 de octubre).

CUARTO.-El promotor contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,es decir a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC), bien sea (1) a través del art. 1591.1 CC, de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la 'ruina', respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC., más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional (obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina), bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o 'imperfecciones corrientes', simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998...), o en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Los compradores pueden dirigirse contra el vendedor, para exigir el cumplimiento del contrato (en definitiva, para exigir la entrega de la vivienda) en base a los arts. 1091, 1101, 1258 CC, lo que pueden hacer a través de (1) las acciones derivadas del saneamiento por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida ( arts. 1484 y ss., que prescribe a los 6 meses desde la entrega, ex art. 1490 CC). (2) las derivadas de los principios generales que regulan los efectos del cumplimiento de los contratos ( arts. 1091, 1101, 1258 CC., que prescriben a los 15 años, ex art. 1964 CC). (3) La derivada de la responsabilidad del constructor por ruina ( art. 1591 CC, que prescribe a los 15 años desde la aparición de los defectos, si éstos aparecen dentro de los 10 años siguientes a la construcción).

Ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE ) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio 'da mihi factum et dabo tibi ius', puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales(contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente(generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 30.9.1986, 13.7.1987, 4.11.1992, 27.1.1999, 30.6.2005, 11.10.2006,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que 'en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional -, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Pero para que esa compatibilidad tenga lugar,se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el art. 1591 CC y ahora la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso'.

En otras ocasiones se compatibilizan tales acciones con las derivadas de los arts. 25 y ss. LGDCU, a la que, con frecuencia se acude dada la reducción de los plazos de reclamación de la LOE.

QUINTO.-De tales datos se infiere que estamos ante un cumplimiento inexacto de la obligación de entrega con la consiguiente obligación de 'hacer' (o indemnizar) conforme a lo convenido ( arts. 1098, 1101, 1110 Y 1258 CC), que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus(ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus(cumplimiento defectuoso, que genera el la indemnización por el valor de reparar imperfecciones y anomalías, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida (viviendas) y con la facilidad o dificultad de subsanación, como es el caso de las roturas, fisuras, grietas y desprendimientos en los escupideros generalizados de las ventanas, con el peligro que entraña, por defecto en el material y en su implantación en la obra, por lo que procede estimar la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 88.026 €, acogiendo el dictamen del Sr. Manuel que se revela claro, exhaustivo y congruente con la entidad del problema y con la solución definitiva y segura.

SEXTO.-Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y, en su lugar, la estimación de la demanda, condenando a la entidad demandada INMOBILIARIA MAR SL a abonar a la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, LA SUMA DE 88.026 € más los intereses hasta su completo pago, y con expresas imposición de las costas de 1ª instancia a dicha demandada, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Acordamos: QUE estimando el recurso de apelación formulado por la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a la entidad demandada INMOBILIARIA MAR SL a abonar a la actora la suma de 88.026 € más los intereses hasta su completo pago, y con expresas imposición de las costas de 1ª instancia a dicha demandada, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.