Sentencia CIVIL Nº 723/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 314/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000314/2019
NIG: 3802342120170011646
Resolución:Sentencia 000723/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0003584/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Caixabank Sa; Abogado: Veronica Calvo Vinssac; Procurador: Antonio Garcia Cami
Apelante: Pilar ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelante: Fernando ; Procurador: Javier Fraile Mena
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de septiembre de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno Bis de
San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 3584/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
nulidad de condiciones generales de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Pilar y DON

Fernando , representados por el Procurador don Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrada doña Nahikari
Larrea Izaguirre contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador don Antonio García Camí y
dirigido por la Letrada doña Verónica Calvo Vinssac, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, doña Pilar Olmedo López, dictó sentencia el día 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. ª Pilar y D.

Fernando y declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminándola del contrato de 23 de enero de 2006 y teniéndola por no puesta y la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, condenando a Caixabank SA a la eliminación de la misma y a abonar a la parte actora las cuantías soportadas indebidamente y que ascienden a 611,1 euros más el interés legal de aquellas cantidades desde su pago. Todo ello, sin expresa condena en costas.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora alegando, de una parte, que no debió indamitirse el desistimiento que llevó a cabo en la audiencia previa respecto los efectos derivados de la nulidad de las clausula quinta del contrato litigioso, en relación al Impuesto de Actos Jurídicos documentados.

Esta circunstancia se anuda directamente con falta de condena en costas a la demanda, derivada de la estimación parcial de la demanda, que no acoge tampoco la petición de que los gastos de gestoría se impongan en su totalidad a la anidiad financiera, pronunciamiento también objeto de recurso.



SEGUNDO.- Comenzando por analizar la cuestión relativa a los gastos de gestoría objeto de la impugnación, es cierto que el criterio de esta Audiencia era el indicado por la recurrente, que venía declarando sobre la repercusión de ese gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo (el de gestoría), pero que no es inherente a la de concesión o administración del mismo que ' Este supuesto aparece expresamente recogido en el listado del art. 89 de la LGDCU, que en su apartado 4 considera en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, mientras que en el apartado 5.º extiende tal calificación a los incrementos de precio, es decir, a los cobros, por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Esta cláusula no distingue en función de quien interese el servicio o a quien beneficie, ni exige la previa aceptación del mismo por parte del prestatario, sino que deja a la voluntad de la entidad financiera tanto la oportunidad de su prestación como la fijación de su importe y condiciones de cobro, dejando al empresario la facultad de decidir unilateralmente la celebración de un nuevo contrato, aunque sea accesorio, y las condiciones del mismo, sin tan siquiera informar inmediatamente al cliente y sin que a éste se le reconozca la facultad de resolver el contrato ante la modificación o el nuevo servicio unilateralmente implantado. Procede, pues, desestimar esta alegación de la impugnación' (S.A.P. de 11 de abril de 2.018).

Este era, como se dijo, el criterio de esta Audiencia, pero se acomoda ahora al establecido en el Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, que establece que los gastos de gestoría deberán ser soportados por ambas partes por mitad

TERCERO.- En todo caso, y en lo que tales declaraciones afectan a las costas procesales, la Sala estima que la sentencia apelada estimó «sustancialmente» la demanda, al declarar la nulidad de pleno derecho de las cláusulas de vencimiento anticipado la que imponía todos los gastos a cargo del prestatario, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes y condenó a la entidad demandada a pasar por tal declaración así como a reintegrar a la actora en la cantidad de 611,1 euros en concepto la mitad de los gastos de tasación y gestoría, cobrados indebidamente a esta por el banco

CUARTO.-En este asunto el recurso debe estimarse pues el criterio que se mantiene en el mismo es que viene siguiendo este tribunal. En efecto, ya en la sentencia de 11 de junio de 2018, sino también las más recientes de 2 de julio y 17 de octubre de esta año 2.020, se señala que, en casos como el presente, se ha producido una estimación sustancial de la demanda, equivalente a estos efectos a una estimación íntegra de sus pretensiones, pues se han estimado en su integridad las dos pretensiones principales de nulidad de cláusulas contractuales, y solo se ha corregido en parte la dimensión económica de los efectos restitutorios de una de ella, cuando ni siquiera habría sido necesaria una pretensión especifica en tal sentido en la demanda (al ser una consecuencia consustancial e inherente a la declaración de nulidad efectuada), que el tribunal podría declarar de oficio sin necesidad de esa petición; a ello hay que sumar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, que imponen que las costas de primera instancia en casos similares al presente se impongan al banco demandado como salvaguarda de los derechos del consumidor.

2. Procediendo, pues, la desestimación del recurso, las costas de segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el 394, ambos de la LEC.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso supone que no proceda declaración alguna sobre las costas de esta instancia ( art. 398.2º L.E.C.)

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto y dejamos sin efecto el pronunciamiento Fallo que declara que lo antedicho es ' sin expresa imposición en costas' , a cuyo pago se condena a la entidad demandada, y CONFIRMAMOS en todas sus demás partes la sentencia recurrida (con la salvedad de entender estimada la demanda sustancialmente) , sin declaración alguna sobre las costas de sta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos