Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00723/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G.37274 42 1 2018 0005819
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001046 /2018
Recurrente: Romeo
Procurador: LAURA NIETO ESTELLA
Abogado: AITOR MARTÍN FERREIRA
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MARIA HERRERA DIAZ-AGUADO
Abogado:
SENTENCIA NÚM. 723/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 1046/2018 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, ROLLO DE SALA N .º 433/2020;han sido partes en este recurso: como parte apelante-demandante DON Romeorepresentado por el procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección del letrado Don Aitor Martin Ferreira y como parte apelada-demandada la entidad UNICAJA BANCO S.A.,representada por la Procuradora Doña María Herrera Díaz Aguado bajo la dirección de la letrada Doña Ana Alegre Baamonde.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 12 de mayo de 2020 por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO
'Quedesestimandola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA NIETO ESTELLA en nombre y representación de D. Romeo, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA HERRERA DIAZ AGUADO, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales........... ....'
SEGUNDO.-Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Don Romeo, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que acogiendo los motivos del recurso, y previos los trámites legales, REVOQUE la Sentencia nº 511/2020, de fecha 12 de mayo de 2.020 ,recurrida y en su lugar devuelva los autos al Juzgado de primera instancia a fin de que desestime la excepción procesal de caducidad y en su lugar dicte otra Sentencia de fondo favorable a la parte recurrente, en los términos expresados en el SUPLICO de nuestro escrito de demanda, en relación con los argumentos esgrimidos en el presente recurso.
SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no prosperase la petición principal SUPLICO A la Ilma. SALAque, acogiendo los motivos del recurso, y previos los trámites legales, REVOQUE la Sentencia nº 511/2020, de fecha 12 de mayo de 2.020 ,recurrida y su lugar dicte otra Sentencia de fondo favorable a la parte recurrente, en los términos expresados en el SUPLICO de nuestro escrito de demanda, en relación con los argumentos esgrimidos en el presente recurso
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que dicte una sentencia por la que, acuerde la confirmación integra de la dictada en la instancia e imponiendo las costas a la parte apelante.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 433/20 y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta Ciudad se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2020,la cual, desestimaba íntegramente la demanda al considerar que ha caducado/prescrito la acción ejercitada por la parte actora que pretendía que se declare la nulidad de la 'cláusula suelo' o límite a la variación del interés aplicable contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 11 de abril de 2006.
Se argumenta en la sentencia el préstamo concertado por las partes el día 11 de abril de 2006 se encuentra cancelado desde el día 30 de mayo de 2012, en que el demandante procede a amortizarlo de forma anticipada, mientras que la demanda que da lugar al presente procedimiento se presenta en el juzgado el día 10 de julio de 2018, cuando había transcurrido con creces el plazo de cuatro años a que se refieren las sentencias mencionadas con anterioridad.
Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora en la que alega como motivos de apelación:
1) Infracción de normas procesales en relación con los artículos 209, 216, 217, 218 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción en la aplicación de normas sustantivas en relación con los artículos 5.5, 7, 8, 9 y 10 de la LCGC, el artículo 80.1 del TRLCU en las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores, el artículo 8.2 de la LCGC en relación con el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 y con el artículo 82.1 del TRLCU.
2) Diferencia entre nulidad radical, absoluta y de pleno derecho y la anulabilidad/prescripción estimada en hoy la sentencia recurrida.
3) infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La entidad apelada se opone al recurso argumentando que la resolución es acertada y ajustada en todos sus pronunciamientos, alegando la caducidad de la acción y que el préstamo se encuentra cancelado.
SEGUNDO.-Esta Audiencia, para el problema que se plantea en el mismo (la prescripción de la acción de restitución de cantidades; que no la prescripción de la acción de nulidad de las cláusulas litigiosas, en sí mismas, cuya acción no prescribe), ya tiene establecido el criterio a seguir en anteriores resoluciones, y, el cual, no coincide con el que se sostiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.
Pues bien, en las sentencias del Pleno de esta Audiencia, fechadas los días 29-1-2020 (nº 29/2020 ) y 27-2-2020 (nº 113/2020), se sentaron las siguientes consideraciones:
... Sobre la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario ya extinguido.
3.Tiene declarado esta Sala de forma reiterada que en una relación contractual de consumo ya extinta, es perfectamente acorde con nuestro ordenamiento y con los principios de seguridad jurídica y orden público económico declarar la nulidad de una cláusula cuando resulte abusiva, pues dicha cláusula no debió figurar nunca en el contrato, debiendo restituir al consumidor en el estado en que habría estado de no figurar dicha cláusula, pues 'quod nullum est nullum effectum producit' y la acción de nulidad por abusividad o falta de transparencia no está sujeta a plazo alguno de prescripción o de caducidad, al tratarse de un supuesto de nulidad radical (arts. 8, 9 y 10, en relación con el art. 83 todos ellos del TRLGDCU).
4. Naturalmente, una vez extinguido el contrato de préstamo hipotecario carece de sentido condenar al prestamista a retirar del contrato la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la constitución de hipoteca, pero tiene pleno sentido condenarle a reintegrar al prestatario en la situación que hubiera tenido de no aplicarse dicha cláusula, abonándole las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula de gastos si, junto a la pretensión declarativa de la nulidad, se incluyera en el 'petitum' de la demanda la obligación del prestamista de restituir al prestatario los pagos indebidamente realizados en virtud de la cláusula declarada nula. 5.Por lo tanto es perfectamente posible ejercer acciones de nulidad y de reclamación de cantidad exigiendo la restitución de los pagos indebidamente realizados al resultar impuestos por una cláusula declarada nula por abusiva, sin perjuicio del debate -que abordamos en el siguiente fundamento de derecho- sobre la posible prescripción de la acción de restitución de pagos indebidamente realizados para el caso de que se admita la existencia de dos acciones diferenciadas (declarativa de nulidad y reclamación de cantidad por pagos indebidos por la cláusula nula) y que la acción de reintegración de cantidades abonadas indebidamente se considere sujeta a plazo de prescripción cuando la declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad.
En nuestra reciente sentencia del Pleno de esta A.P., de treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, Rollo de Sala Nº 37/2021, Ponente, Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN, resolvimos lo siguiente:
'SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de reembolso de gastos hipotecarios indebidamente abonados en virtud de una cláusula nula por abusiva
5.Desde nuestra Sentencia núm. 113/20, de 27 de febrero, esta Audiencia Provincial de Salamanca viene diferenciando con nitidez, en procedimientos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, entre la acción de nulidad (imprescriptible por naturaleza) y la acción de restitución (sujeta a los plazos legales de prescripción).
6.Dijimos en aquella resolución -tras un detenido estudio de la doctrina científica y jurisprudencial al que nos remitimos- que es posible y razonable diferenciar entre ambas acciones, sujetando la de restitución de cantidades al plazo legal de prescripción, toda vez que el propio TJUE tenía ya declarado que la protección del consumidor no tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas sobre la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica ( STJUE de 6 de octubre de 2009, As. C-40/08 , 'Asturcom Telecomunicaciones', aps. 37 y 41; STJUE de 21 diciembre 2016, As. Acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ,Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López, aps. 68 y 69).
7.Considerábamos, así, que existen múltiples elementos de juicio para concluir que la restitución de cantidades abonadas por imposición de una cláusula declarada nula no es una consecuencia inherente a la propia nulidad. Si bien reconocíamos que se trata de una cuestión compleja a la que el TS o el TJUE deberían dar una solución definitiva, optamos entonces por disociar ambas acciones y someter la segunda a plazos de prescripción, en el entendimiento de que debe priorizarse la seguridad jurídica frente al ejercicio de acciones de nulidad y restitución de cantidades indebidamente abonadas fundadas en contratos hipotecarios suscritos mucho años o incluso décadas atrás -y en muchas ocasiones ya cancelados- para reclamar cantidades exiguas (cfr. aps. 35 y 36).
8.Nuestra interpretación ha venido avalada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19 ,'Caixabank' y 'BBVA'), que recuerda la doctrina anterior del propio TJUE (citada en nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero) en el sentido de que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (ap. 82).
9.Declara el TJUE en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 que: ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo deprescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad' (ap. 84).
10.En relación a estos principios de equivalencia y efectividad, considera el TJUE, ante la posible aplicación del plazo de prescripción de 5 años previsto en el vigente artículo 1964.2 del Código Civil español, que: ' Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo deprescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13' (ap. 87).
11.Ahora bien, en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción ('dies a quo'), el TJUE entiende que: 'la aplicación de un plazo deprescripcion de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.(ap. 91).
12.En nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero ,señalamos que a la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por una cláusula de gastos hipotecarios declarada nula por abusiva, sería aplicable el plazo establecido con carácter general para la prescripción de las obligaciones en el artículo 1964.2 del Código Civil. Plazo que fue objeto de reducción de quince a cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (cfr. Disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre) y que deberá aplicarse en la forma prevista en la Disposición transitoria quinta de la misma Ley 42/2015, de 5 de octubre, lo que implica, por remisión expresa al artículo 1939 del Código Civil (' La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tipo en él exigido para laprescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'), que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor del nuevo plazo prescriptivo (el 7 de octubre de 2015) no prescribirán hasta que transcurran cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal; es decir, hasta el 7 de octubre de 2020, salvo que hubieran de prescribir antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años (cfr. ap. 38).
13.Apuntamos, asimismo, en línea con las Audiencias Provinciales de Valencia y Barcelona (cfr. SAP Valencia, Secc. 9ª, de 1 de febrero de 2018 ; SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de enero de 2019 y 4 de abril de 2019 ), que, conocida la persona contra la que se debe reclamar (factor subjetivo), el momento temporal desde el que puede ejercitarse la acción (factor objetivo) y que marcará por tanto el inicio del cómputo del plazo prescriptivo ('dies a quo'), debe concretarse en el tiempo en que se hicieron efectivos los respectivos pagos o gastos cuya restitución se reclama, al considerar que es desde entonces cuando pudieron ejercitarse (en el sentido establecido en el artículo 1969 del Código Civil ).
14.Y ello porque entendimos que esta interpretación es la que mejor casa con el efecto buscado al disociar las acciones de nulidad y de restitución de gastos, declarando el carácter imprescriptible de la primera y prescriptible de la segunda: la 'seguridad jurídica', que no puede ceder frente a la conveniencia o incluso necesidad -en el caso de los consumidores y usuarios- de indemnizar un daño consolidado. Desde esta perspectiva fundamental, consideramos que no tendría sentido que el plazo de prescripción comenzase a contar desde que se declarase la nulidad judicialmente o desde que el Tribunal Supremo admitió por primera vez la nulidad por abusiva de una cláusula de gastos ( STS de 23 de diciembre de 2015 , publicada el 16 de enero de 2016), pues de ser así no se podría conseguir el efecto perseguido, la seguridad jurídica, ya que la prescripción de la acción de restitución se pospondría muchos años más allá de la fecha de celebración del contrato y abono de los gastos por el prestatario, quedando abierta la puerta a reclamaciones extemporáneas basadas en contratos de préstamo hipotecario celebrados hace décadas y muchos de ellos probablemente ya extintos (cfr. aps. 42 y 45).
15.En resoluciones posteriores a la STJUE de 16 de julio de 2020 nos hemos planteado los efectos que la doctrina plasmada en su apartado 91 podría tener sobre nuestra propia doctrina anterior, en relación con el principio de efectividad de la tutela del consumidor y el principio de seguridad jurídica, en el sentido de si el cómputo del plazo prescriptivo desde el abono de los respectivos gastos hipotecarios podría hacer excesivamente difícil a los prestatarios consumidores el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13 y hacer así irreal el principio de efectividad en la tutela del consumidor perseguido con la misma.
16.Y concluimos al respecto que la necesaria tutela del consumidor debe cohonestarse con el principio de seguridad jurídica; no ya del consumidor, sino del tráfico en general, pues la disociación entre acción de nulidad y acción de restitución de pagos, con expresa declaración de la prescripción de esta última, tiene como objetivo precisamente aportar seguridad jurídica ante reclamaciones de nulidad claramente extemporáneas por parte de consumidores que ya habrían consolidado el daño provocado por una cláusula declarada nula muchos años después; máxime cuando las cantidades a conceder tras declarar la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios son por lo general sumamente reducidas, tras los criterios fijados por el Alto Tribunal en las sentencias dictadas con fecha de 23 de enero de 2019 .
17.Tras la lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020 podría pensarse, en una primera y superficial aproximación, que los consumidores sólo podrían haber adquirido pleno y racional conocimiento de la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad y de restitución de gastos hipotecarios desde la fecha de 16 de enero de 2016, fecha en que se hizo pública la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que el Tribunal Supremo declaró por primera vez que las cláusulas que imponen al prestatario consumidor todos los gastos hipotecarios son nulas de pleno derecho por abusivas; o incluso desde la fecha de 23 de enero de 2019, cuando el TS concretó el alcance de los efectos de la nulidad, cuestión que hasta esa fecha había recibido soluciones dispares en la Jurisprudencia menor.
18.Esta impresión podría aparentemente verse confirmada tras la última Sentencia dictada por el TJUE sobre el particular: la STJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19 ,'LH y Profi Credti Slovakia s.r.o'). Sin embargo, esta Sala considera que un adecuado análisis de la misma a la luz de las peculiaridades del ordenamiento interno español en materia de prescripción de obligaciones aboca a un resultado diferente si lo que se pretende con el instituto de la prescripción -como así asumimos- es garantizar la seguridad jurídica del conjunto del sistema, y no sólo de los consumidores.
19.A la pregunta formulada por el tribunal remitente (en el sentido de si el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas, de acuerdo con unas cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o de cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48, está sujeta a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto), el TJUE recuerda que, a falta de normas de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, a condición de que esta regulación no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad) (cfr. ap. 52).
20.Entrando en el análisis de si un plazo de prescripción aplicado de tres años aplicado desde la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto podría poner en peligro el principio de efectividad en la tutela del consumidor establecido en la Directiva 93/13, considera el Tribunal que ' procede tomar en consideración, en su caso, los principios en que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véanse, en particular, las sentencias de 15 de marzo de 2017, Aquino, C3/16 , EU:C:2017:209 , apartado 53, y de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Gripe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 60)'(ap. 53). Añadiendo que ' la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables implica, en particular para los derechos derivados de la Directiva 93/13, una exigencia de tutela judicial efectiva, reconocida también en el artículo 47 de la Carta, que se aplica, en particular, a la regulación procesal de las acciones judiciales basadas en tales derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 35, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C483/16 , EU:C:2018:367 , apartado 49)'(ap. 54).
21.Al valorar si puede considerarse conforme con el principio de efectividad una norma procesal de un Estado miembro en materia de prescripción, recuerda asimismo el Tribunal que el examen debe comprender no sólo la duración del plazo controvertido en el litigio principal, sino también sus normas de aplicación, incluido el mecanismo utilizado para determinar el inicio de tal plazo (ap. 55).
22.Por lo que respecta a la oposición de un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión, el Tribunal recuerda lo ya afirmado en su STJUE de 16 de julio de 2020 , en el sentido de que tal norma no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48 (cfr. aps. 56-58). Como recuerda también que un plazo de prescripción de tres años (como en el caso examinado) parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad 'siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación'(cfr. ap. 59)
23.Sin embargo, el TJUE entiende, en lo que atiene al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado que, 'en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión'(ap. 60). Advierte al respecto el Tribunal que ' es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD grupo Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada)' (ap. 62).
24.Considera así el TJUE, siguiendo el razonamiento del Abogado General en los apartados 71 a 73 de sus Conclusiones, que los contratos de crédito se ejecutan por regla general durante periodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen la Directiva 93/13 (ap. 63).
25.Y concluye afirmando que ' procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad' (aps. 64 y 66).
TERCERO. - Decisión de la Sala favorable a establecer como criterio de comienzo del cómputo de laprescripción de acciones de restitución de gastos la fecha de liquidación de la última de las facturas.
26.Como antes advertimos (cfr. supra, aps. 17 y 18), tras la lectura de las SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 podría llegarse a la conclusión de que los consumidores sólo habrían podido tomar pleno conocimiento y conciencia de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con las cláusulas de gastos hipotecarios, una vez dictada y publicada la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que el Alto Tribunal declaro con contundencia la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas que imponen al prestatario todos los gastos necesarios para la concesión y efectividad de una hipoteca.
27.Sin embargo, esta Sala sigue considerando, como en sentencias anteriores, que determinar la fecha de una concreta Sentencia del Tribunal Supremo como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción plantea serias objeciones de técnica y seguridad jurídicas, pues ello llevaría a tener que admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se haya pronunciado. Razonamiento este, evidentemente ilógico y perverso; más aún cuando el Alto Tribunal no siempre establece un criterio definitivo y estable con su primera resolución sobre una concreta problemática, como ha sucedido -o está sucediendo- en particular con la nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios.
28.Además, lo cierto es que los consumidores ya podían haber adquirido cabal y preciso conocimiento de la 'posible' nulidad de este tipo de cláusulas varios años antes de que se hiciera pública la meritada STS de 23 de diciembre de 2015 (el 16 de enero de 2021); por más que no tuvieran certeza de los efectos concretos de esa declaración de nulidad, la cual sólo ha tenido lugar no ya desde las SSTS de 23 de enero de 2019 , sino desde la STJUE de 16 de julio de 2020 , cuando el TJUE (respondiendo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por juzgadores que albergaban dudas sobre la correspondencia de la doctrina del TS con la del TJUE) ha validado la interpretación que el TS español ha realizado de los efectos de la declaración de nulidad a partir de la Directiva 93/13 y ha admitido la disociación entre acción de nulidad y de restitución de los pagos efectuados, además de la prescripción de esta última según las reglas del derecho nacional. Doctrina ésta, por lo demás, confirmada por la reciente STJUE de 22 de abril de 2021 .
29.Conviene tener muy presente, por cierto, a la hora de interpretar el sentido y alcance de las referidas SSTJUE de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021, que el Tribunal de Justicia de la UE está tomando como referencia plazos de prescripción relativame nte cortos (dos y tres y cinco años) cuya aplicación -entiende- puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de las acciones que la Directiva 93/13 confiere al consumidor para reclamar pagos indebidamente efectuados en virtud de una cláusula nula, si el cómputo de dichos plazos 'comienza a correr a partir de la celebración del contrato'; lo cual -dice- podría vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (cfr. STJUE de 16 de julio de 2020 ,ap. 91).
30.Pero la conclusión podría no ser necesariamente la misma si el plazo de prescripción a tener en cuenta hubiera sido el de quince años reconocido por la legislación española ( artículo 1964.2 del Código Civil ) antes de la reforma efectuada por la Ley 42/2015 para dejarlo reducido a cinco años; y si el TJUE hubiera tenido en cuenta, asimismo, las facilidades que nuestro ordenamiento nacional otorga para interrumpir (que no suspender) el plazo de prescripción, alargando -incluso en exceso- la posibilidad de ejercicio de las acciones judiciales, mediante reclamaciones judiciales, extrajudiciales y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. artículo 1973 del Código Civil).
31.En todo caso, el TJUE enfatiza que la clave reside en que el plazo de prescripción y la forma de establecer el cómputo del mismo (el 'dies a quo') no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión al consumidor interesado (cfr. STJUE 22 de abril de 2021 ,ap. 52); lo cual no tendría por qué suceder siempre que el lapso prescriptivo y la forma de computarse se establezca y se conozca con antelación (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021 ,ap. 59). A lo anterior se puede añadir que el Tribunal aconseja tener en cuenta, para valorar la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 en relación con la reclamación de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios (y de otras cláusulas hipotecarias, como la cláusula suelo o la de comisión de apertura) (cfr. STJUE de 22 de abril de 2021 ,ap. 62).
32.Pues bien, a la luz de todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala considera -sigue considerando- que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de una cláusula de gastos abusiva debe efectuarse desde la fecha en que hubieran sido abonados los distintos gastos hipotecarios por el consumidor prestatario, normalmente en fechas coincidentes o próximas a la firma del contrato de préstamo. Y ello porque, entre otras posibles consideraciones, no puede tomarse como referencia una sentencia que declara con carácter de firmeza la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, sino el momento en que el consumidor conoce o puede conocer la posibilidad de ejercitar acciones para solicitar esa declaración de nulidad y la restitución de los pagos indebidamente efectuados, lo cual era de conocimiento por parte del público y, en particular, por parte de los operadores jurídicos, antes de que se diera a conocer la STS de 23 de diciembre de 2015 , el día 16 de enero de 2016 , abriendo para los consumidores -debidamente asesorados- tanto la posibilidad de reclamar judicialmente de forma efectiva como de interrumpir la prescripción de las acciones mediante reclamaciones extrajudiciales a las entidades financieras (así como, en su caso, posibles reconocimientos de deuda por parte de éstas).
33.Los consumidores podían saber, años antes de esa fecha, y en particular desde la repercusión pública que tuvo la STS de 9 de mayo de 2013 declarando la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, que tenían la posibilidad (que no la seguridad) de conseguir una sentencia estimatoria de la declaración de nulidad y de las pretensiones restitutorias de los pagos indebidamente efectuados al ser impuestos unilateralmente en la escritura hipotecaria. Cualquier riesgo de duda que el consumidor o sus asesores jurídicos pudieran tener sobre la prosperabilidad final de las acciones de nulidad y de restitución de cantidades, así como del alcance de la declaración judicial de nulidad sobre los gastos concretos (lo cual sólo se produce cuando el Tribunal Supremo dicta sus sentencias de fecha 23 de enero de 2019 , y se completa -quién sabe si definitivamente- con la STS 35/2021, de 27 de enero disponiendo que los gastos de tasación del inmueble hipotecado incumben al banco, y no al consumidor, cuando no resulte aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo), podría minimizarse realizando reclamaciones extrajudiciales a la entidad prestamista solicitando la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios por la previsible nulidad de la cláusula contractual que imponía todos ellos al consumidor, interrumpiendo así la prescripción.
34.Lo anterior en un contexto de aplicación de un plazo de prescripción muy largo, de quince años, antes de la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Pero también tras la drástica reducción del plazo prescriptivo a cinco años fruto de la mencionada modificación legal, pues cuando ésta entró en vigor (el 7 de octubre de 2015) era ya de conocimiento notorio por el público y particularmente por los operadores jurídicos que se podían ejercer demandas judiciales para reclamar la nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en los contratos de préstamo hipotecario y la restitución de los pagos indebidamente efectuados; resultando aún más notorio ese conocimiento tras hacerse pública unos meses después la tantas veces citada STS de 23 de diciembre de 2015 . Como era notoriamente conocido para los operadores jurídicos -de los que necesariamente se han de valer los consumidores para ejercer sus derechos- la modificación del plazo de prescripción de las obligaciones previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil y el contenido de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 poniendo como fecha límite de la prescripción de obligaciones nacidas antes de su entrada en vigor (7 de octubre de 2015) el día 7 de octubre de 2020, siempre que la acción no hubiera ya prescrito por transcurso del plazo quincenal anterior.
35.No puede decirse, entonces, que los consumidores no supieran -o no pudieran saber informándose adecuadamente- que podrían ejercer acciones de nulidad y restitución de gastos hipotecarios antes del 16 de enero de 2016 (cuando se publicó la STS de 23 de diciembre de 2015 declarando la nulidad de esas cláusulas), pues en esa fecha eran ya muchos y conocidos los pronunciamientos judiciales de jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales proclives a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y a la restitución de los pagos en su día realizados por los consumidores.
36.Ciertamente no era conocida la doctrina favorable a diferenciar las acciones declarativa de nulidad y de restitución de gastos (que comenzó a aplicarse por varias Audiencias a finales del año 2018 y por esta Audiencia provincial desde febrero de 2020), pero en todo caso -insistimos- siempre tendrían a su favor la posibilidad de interrumpir la prescripción con reclamaciones extrajudiciales hasta conocer con mayor exactitud las decisiones judiciales que se fueron tomando antes y después de la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 . Es más, antes de que la Jurisprudencia menor comenzara a distinguir entre acciones de nulidad y de restitución de gastos a fin de confirmar la imprescriptibilidad de la primera y afirmar la prescriptibilidad de la segunda, los consumidores recibían la restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como efecto automático de la declaración de nulidad.
37.En definitiva, consideramos firmemente que el cómputo del plazo de prescripción de quince o cinco años, reconocido en el artículo 1964.2 del Código Civil antes y después de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe comenzar a contarse ('dies a quo') desde la fecha en que el prestatario hubiera procedido al pago de los diferentes gastos impuestos indebidamente por el banco prestamista o, para mayor seguridad jurídica, desde la liquidación por el consumidor de la última de las facturas correspondientes a los gastos hipotecarios impuestos por la entidad financiera en el contrato de préstamo.
38.Y consideramos firmemente, tras los anteriores razonamientos expuestos, que esta interpretación es acorde con el criterio del TJUE plasmado en las Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 ,y que no vulnera el principio de efectividad, pues no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores (en las palabras empleadas por el Tribunal). La fácil interrupción de la prescripción junto al público conocimiento de la posible nulidad de las cláusulas hipotecarias y la elevadísima litigiosidad que viene produciéndose en nuestro país desde al menos el año 2010 en relación con dichas cláusulas hipotecarias y otros contratos bancarios, habría permitido a los consumidores ejercitar reclamaciones extrajudiciales y judiciales en defensa de sus derechos e intereses antes de transcurrir el plazo prescriptivo de quince años establecido para obligaciones nacidas antes de la modificación del artículo 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015 y, en todo caso, antes de la fecha límite de prescripción del 7 de octubre de 2020 resultante de la interpretación establecida en la Disposición transitoria quinta de dicha Ley .
39.Compartimos así, plenamente, los argumentos que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona viene esgrimiendo en sucesivas resoluciones tras la publicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 , considerando que: ' para poder establecer una fecha cierta, que no dependa exclusivamente del adherente al contrato y que no genere inseguridad jurídica, habrá que atender principalmente a la naturaleza de la cláusula susceptible de ser anulada y la determinación del momento en el que la cláusula empezó a desplegar sus efectos'; y apuntando, en consecuencia, que la cláusula de gastos agota sus efectos desde que estos se abonan, por lo que parece justificado que el plazo para el ejercicio de posibles acciones de resarcimiento o de devolución se vinculen al momento de efectivo pago, pues es a partir de ese momento cuando el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula en su patrimonio y el desequilibrio que le genera, sin que sea preciso que el contrato se desenvuelva y concluya para que el consumidor pueda plantear la acción,ex artículo 121.23º del Ccat o artículo 1964,2º CC (cfr. SSAP Barcelona, Secc. 15ª, 2073/2020, de 5 de octubre ; 2080/2020, de 5 de octubre ; 2085/2020, de 6 de octubre ; 2089/2020, de 6 de octubre ; 2102/2020, de 7 de octubre, aps. 22 ;y 546/2021, de 23 de marzo ,entre otras muchas).
40.Tras preguntarse si esta forma de cómputo del plazo de prescripción garantiza el principio de efectividad para que el consumidor disponga de tiempo suficiente para el ejercicio de su derecho a la restitución, una vez haya podido tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que impone todos los gastos hipotecarios al deudor y discernir las consecuencias de esa abusividad, en línea con lo exigido por la STJUE de 16 de julio de 2020 (ap. 91), la Sección 15 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona advierte que la STJUE de 16 de julio de 2020 (y que, a nuestro juicio, puede extenderse a lo que dice la STJUE de 22 de abril de 2021 ) no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado, y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique; basta -dice- con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula de que se trate, de la duración del plazo y la forma de computarlo (cfr. ap. 26).
41.Entiende así la Sección 15ª de la AP Barcelona que en la STJUE de 16 de julio de 2020 subyace la idea de que cuanto mayor sea el plazo efectivo disponible más posibilidades tendrá el consumidor de percibir el carácter abusivo de la cláusula y de ejercitar la acción, posibilidad ésta que existía con mucha antelación a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 23 de diciembre de 2015 declarando abusivas las cláusulas que imponen al consumidor todos los gastos hipotecarios; de hecho, el procedimiento en que el Tribunal Supremo fijó su criterio de nulidad se inició cinco años antes y las acciones solicitando la nulidad de cláusulas de gastos con la restitución de cantidades abonadas indebidamente ya proliferaban en los tribunales españoles antes de que el Alto Tribunal se pronunciase por primera vez, siendo durante esos años de conocimiento generalizado la posible nulidad de las cláusulas y la posibilidad de ejercer acciones judiciales contra las entidades financieras (ap. 27).
42.Esta Audiencia Provincial comparte el mismo criterio, pues entendemos que los consumidores tenían o podían tener conocimiento suficiente de la abusividad de las cláusulas de gastos, y de la posibilidad de solicitar su nulidad ante los tribunales para recuperar las cantidades abonadas indebidamente, varios años antes de que el Tribunal Supremo declarase la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas (23 de diciembre de 2015 ) y fijase con claridad los efectos de la misma (23 de enero de 2019 y 27 de enero de 2021). Más aún si se tiene en cuenta el contexto de litigación masiva para solicitar declaraciones de nulidad de todo tipo de cláusulas contenidas en préstamos hipotecarios concertados con consumidores, acompañado además de constantes informaciones en prensa, radio y televisión (sobre todo a partir de la célebre STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo).
43.A las anteriores circunstancias se añade el hecho ya mencionado anteriormente y que no fue valorado por el TJUE (siendo fundamental para la tutela de derechos en los préstamos hipotecarios más recientes en el tiempo) de que los plazos de prescripción se pueden interrumpir con una simple reclamación extrajudicial para que vuelvan a computarse en su integridad,ex artículo 1973CC (cfr. SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de octubre de 2020 y 23 de marzo de 2021 , ap. 29), facilitando a los prestatarios consumidores que tuvieran o tengan conocimiento del carácter abusivo de las cláusulas de gastos hipotecarios, realizar reclamaciones extrajudiciales ante las entidades bancarias para conservar sus acciones legales hasta tener un conocimiento más preciso del tratamiento que el Tribunal Supremo pudiera otorgar a dichas cláusulas (en su caso, a la luz de la jurisprudencia emanada del TJUE resolviendo constantes cuestiones prejudiciales sobre clausulas hipotecarias, también de conocimiento público).
44.En definitiva, partiendo del contexto de litigación masiva en relación con la nulidad de cláusulas hipotecarias (iniciado desde, al menos, el año 2010) y de la posibilidad de interrumpir los plazos de prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales, esta Audiencia Provincial considera que no hay quiebra de los principios de efectividad y de seguridad jurídica para los consumidores, quienes podrán, sin dificultad excesiva, ejercer en la práctica acciones judiciales en defensa de sus derechos, si se aplica a las acciones de restitución de cantidades vinculadas a las acciones de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios el plazo general de prescripción de las obligaciones del artículo 1964.2 CC , interpretado según la regla establecida en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , computado no desde la firma del contrato (como menciona la STJUE de 16 de julio de 2020 ) sino a partir del momento en que el consumidor hubiera efectuado cada uno de los pagos (tasación, gestoría, notaría, registro) o -para mayor seguridad jurídica del consumidor- al menos desde el pago de la última factura abonada que complete todo el proceso, que será normalmente la del registro (cfr. SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 7 de octubre de 2020,ap. 28).
45.Así las cosas, aplicando la regla dispuesta en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre,de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es criterio firme de esta Sala, también tras la doctrina sentada por el TJUE en las meritadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 que:
i)Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos antes de la entrada en vigor del nuevo plazo general de prescripción de cinco años (7 de octubre de 2015), la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva, no se puede considerar prescrita hasta que hubieran transcurrido cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal (es decir, hasta el 7 de octubre de 2020), salvo que ya hubiera prescrito antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años, comenzando el cómputo del plazo en todo caso desde el día del pago del último recibo correspondiente a los gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor, y;
ii)Para los contratos de préstamo o subrogación hipotecarios concluidos tras la entrada en vigor de la nueva regla prescriptiva, el 7 de octubre de 2015, la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios en virtud de una cláusula nula por abusiva prescribirá en el plazo de cinco años a contar desde el pago del último recibo de gastos hipotecarios efectuado por el prestatario consumidor;
iii)Las reglas anteriores, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de interrumpir la prescripción en cualquier momento anterior a la correspondiente fecha límite prescriptiva por cualquiera de los medios admitidos por el artículo 1973 del Código Civil
....'
En este caso nos estamos refiriendo a una escritura que se formalizo 11 de abril de 2006 y la demanda se interpone el 10 de julio de 2018, por lo que no han trascurrido los 15 años de prescripción desde el pago de las primeras cantidades.
Por todo lo expuesto, debe prosperar el recurso de apelación en relación a este extremo, examinando a continuación la posible abusividad de la cláusula suelo.
TERCERO.-En el presente el carácter de consumidor de la parte actora no es objeto de controversia.
Se alega por la entidad financiera que la cláusula suelo del préstamo hipotecario supera el doble control de incorporación de transparencia, toda vez que la cláusula objeto del presente procedimiento se ajusta perfectamente a los requisitos de elegibilidad y comprensibilidad
En relación a la validez de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2006 tenemos que señalar que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).
En la STS de fecha 9 de mayo de 2013 se recogen unos criterios esenciales que se traducen en las siguientes afirmaciones: 1)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2)El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3)La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4)La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada clausula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) La imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, pues corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador;
6)El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CE ; 7)El control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por el examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1.994 (hoy la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre) y la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado; 8)En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas, pues es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, que queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento.
De lo expuesto se colige que la obligación de transparencia en las condiciones generales no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una cláusula sin ambigüedades, sino que exige, además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa.
El Tribunal Supremo señala que el control de transparencia excede el control de incorporación, al que se refiere la LCGC al tratar de la no incorporación y la nulidad de determinadas condiciones generales. La sentencia señala la exigencia de un control adicional que denomina doble filtro o control de transparencia adicional, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporación, éstos pueden resultar ineficaces, señalando que la obligación de transparencia de este segundo filtro, tiene por objeto, 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'. La falta de transparencia se identifica con la defraudación de la expectativa sobre el precio, concretamente se hace referencia a la conversión en la práctica de un contrato de interés variable, en un contrato a interés fijo.
De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la sentencia de 9 mayo 2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente; y e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
Teniendo en cuenta toda la doctrina jurisprudencial anterior, en el supuesto actual no se considera que la cláusula suelo contenida en la escritura de fecha 11 de abril de 2006, cumpla los requisitos de transparencia exigidos por la Jurisprudencia en el sentido de que se informara al consumidor de forma suficientemente clara para acreditar que el mismo era consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato.
El único documento aportado a autos donde se hace referencia a la cláusula suelo es el propio préstamo hipotecario, (documento nº 1 de la demanda), donde en el folio 0S273192 se hace constar que 'Sin perjuicio de lo anterior, las pates acuerdan que el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún momento será inferior al 3.65% anual' Dicha cláusula respecto a su redacción es clara y no exige un especial esfuerzo de comprensión de su contenido, sino que cualquier consumidor medio puede entender que las partes pactan un límite por abajo, a cualquier evolución futura del tipo de interés variable que las partes habían pactado, no se considera que dicha cláusula a pesar de su importancia este suficientemente resaltada.
Por tanto, la cuestión está en si su inserción en el contrato se hizo en forma que el consumidor no pudiera advertir su presencia, o la misma no tenga un conocimiento real y completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato la existencia de dicho contrato. Sin embargo, a juicio de esta Sala no es esto lo que ha ocurrido por los siguientes motivos:
Así de la documentación aportada por la entidad financiera, que ha sido inexistente, no consta que se haya facilitado a la actora la información suficiente para acreditar que verdaderamente se le haya informado de forma suficiente de la carga económica que implicaba la cláusula suelo que firmaba.
También debemos tener en cuenta que el tipo fijo inicialmente pactado es al igual que la cláusula suelo de un 3,65 % con lo que se está creando la apariencia de la existencia de un préstamo a interés variable, cuando en el mejor de los casos para el consumidor el tipo inicial del préstamo es el que va a regir durante toda la vida del mismo.
Tampoco se presenta ninguna documentación en relación a las posibles simulaciones efectuadas al consumidor por la entidad financiera.
La prueba documental se limita a las advertencias realizadas por el Notario que no cumple las exigencias señaladas por la jurisprudencia
Por otra parte, la única prueba que se ha practicado en el acto de la vista es la declaración del demandante Don Romeo (min 00:15 -5:59) y de dichas manifestaciones no se puede deducir que actora tuviera conocimiento de las consecuencias económicas de la cláusula suelo que existía en el contrato de hipoteca. Señala que el banco no les explico de forma adecuada la existencia de dicha cláusula, que solo se acuerda de que tuvo que realizar un seguro y que no le entregaron ninguna documentación previa a ir a la notaria (min 05:16)
Por todo lo expuesto no ha quedado acreditado que la actora tuviera un conocimiento exacto de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato.
En consecuencia, debe prosperar el recurso de apelación interpuesto y estimarse la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera bis del contrato de fecha 11 de abril de 2006,
Las consecuencias de la nulidad son el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
Por todo ello en aplicación del 1303 CC, el efecto de la nulidad es la obligación recíproca de restitución de las prestaciones entre las partes con sus frutos 'y el precio con sus intereses como consecuencias que se derivan. El efecto restitutorio es consustancial e inescindible de la nulidad, e incluye tanto el objeto del contrato, con sus frutos que, en las prestaciones pecuniarias, son los intereses legales.
En consecuencia, procede condenar a Unicaja Banco, SA a eliminar la cláusula del contrato, que cese en su aplicación y, de conformidad con el artículo 1.303 del CC, devuelva a la parte demandante la diferencia entre las cantidades que tendría que haber pagado de aplicarse el tipo de interés señalado en la escritura y las cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde esta y hasta el completo pago el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC.
CUARTO.-En relación a las costas de primera instancia, dada la estimación de la demanda procede su imposición a la entidad demandada.
Respecto a las costas de esta segunda instancia, dada la estimación del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el Art398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial imposición,
En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución.
Fallo
SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación deDon Romeo,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca de fecha 12 de mayo de 2020 en el procedimiento Ordinario nº 1046/18, y en consecuencia se revoca la mima acordando:
Estimar la demanda interpuesta y declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés mínimo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de abril de 2006.
Condenar a la entidad demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo impugnada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiera aplicado y al abono de los intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido. Se efectúa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.
Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
