Sentencia CIVIL Nº 723/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 269/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00723/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2021 0004394

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Marco Antonio

Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado: GONZALO PEREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 723/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DOÑA MARTA DEL POZO PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Núm. 673/2021 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Salamanca, Rollo de Sala Núm . 269/2022;han sido partes en este recurso: como demandante-apeladoDON Marco Antoniorepresentado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Pérez García y como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A.representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán.

Antecedentes

1º.-El día 14 de enero de 2022 el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimandola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NURIA MARTIN RIVAS en nombre y representación de D. Marco Antonio, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro:

1º) la nulidad de la cláusula de imputación de gastos localizada en la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 12 de julio de 2013, por la que se atribuye al prestatario el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven de su otorgamiento y condeno a la demandada a eliminarla del contrato y a reintegrar a la actora la cantidad de 249,11 euros en concepto de gastos de notaría, 128,56 en concepto de gastos registrales y 429,55 euros en concepto de gastos de gestoría.

2º) La nulidad de la cláusula que prevé la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras a pagar por la prestataria y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, manteniendo la vigencia del mismo.

3º) La nulidad de la cláusula que prevé la comisión de apertura localizada en la cláusula cuarta de la escritura y condeno a la demandada a eliminarla del contrato y a restituir a la actora la cantidad de 600,00 euros.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor- apelado, D. Marco Antonio, contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada, a la parte actora, en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación planteado de contrario en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia por la que, confirmando la resolución recurrida respecto a los extremos a que se refiere el recurso planteado por la entidad bancaria Banco Santander, se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte del presente recurso.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día siete de noviembre de dos mil veintidóspasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-Constituye el objeto del presente recurso, la impugnación de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida respecto de la declaración de nulidad de la Cláusula de comisión de apertura y de la Cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de julio de 2013, así como el pronunciamiento relativo a la expresa imposición de costas. Todo ello sobre la base, en síntesis, de los siguientes motivos:

- Imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula cuarta en relación a la comisión de apertura: mantenimiento del criterio jurisprudencial manifestado por el T.S. merced al cual la cláusula relativa a la comisión de apertura es válida y transparente incorporándose legítimamente al contrato.

- Imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, puesto que la misma únicamente sería abusiva si se cobrase sin gestiones que justifiquen dicho cobro, de manera que al no haber quedado acreditado la aplicación de la comisión no puede declararse abusiva por cuanto que no permite a la apelante acreditar que la comisión está vinculada a una gestión. Y es que justamente en este caso, no hay gestiones pero tampoco hay comisión de modo que no puede considerarse que la cláusula es abusiva.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.-Primer motivo: validez de las comisiones de apertura.

El Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han afrontado la cuestión de la validez de comisiones de apertura en sus sentencias 44/2019 de 23 de enero, del Supremo (ROJ: STS 102/2019) y de 16 de julio de 2020, del Tribunal de la Unión (ROJ: PTJUE 176/2020).

En síntesis y en lo que ahora interesa, la STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así se lee en esa sentencia que ' el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera pro conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'. El Tribunal Supremo continúa afirmando que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'.

Según se desprende inequívocamente de multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, la exclusión del control de contenido de un elemento esencial del contrato, no excluye la posibilidad de realizar un control de transparencia material porque éste no se agota en el mero control de incorporación. Ese control de transparencia material que supone un plus sobre el de incorporación, ya que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. En sus sentencias 166/2021 y 162/2021, ambas de 23 de marzo, el Tribunal Supremo declaró que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'. La falta de transparencia -como viene apreciando el Tribunal Supremo respecto de las denominadas cláusulas suelo- puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, impidiéndole además comparar correctamente la concreta oferta con otras existentes en el mercado.

En esa línea, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de efectuar un control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura si bien, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia destaca que en el caso resuelto no se planteó en el recurso la cuestión de su falta de transparencia, ni se suscitaron dudas razonables sobre su carácter transparente. Tras esas advertencias, el Tribunal Supremo añadió que 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por su parte, la posterior STJUE de 16 de julio de 2020 vuelve a analizar la comisión de apertura. Lo hace al dar respuesta a la cuestión prejudicial relativa a ' si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición'.

Como se ha dicho antes, el Tribunal Supremo había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este Tribunal aclara que ' para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47)'; y concluye afirmando que 'Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Además, esa STJUE añade que 'el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)'.

Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo ' El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. Y concluye: ' En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido', estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

' 74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)'.

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

Tercero.-Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de confirmar su nulidad. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que: (a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el 'general conocimiento' que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; (b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; (c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo a los concretos los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataban y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, y como ya se ha adelantado, debe declararse la nulidad desestimada por el juez a quo, estimado el correspondiente motivo del recurso.

Cuarto.-Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La reciente STS, Civil, sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315), Sentencia: 566/2019 -Recurso: 725/2017, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha declarado en cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento lo siguiente:

'CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

-que retribuyan un servicio real prestado al cliente

- y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(I)el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática'.

Quinto.-En el caso de autos, en la cláusula que nos ocupa se prevé una comisión por cada reclamación de posiciones deudoras a satisfacer por el prestatario de 35,00 euros por descubierto.

Si contrastamos la cláusula controvertida con las exigencias que, como hemos visto, debe cumplir, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues:

- prevé que podrá reiterarse;

- y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Como señala la antes citada STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ), Sentencia: 566/2019 -Recurso: 725/2017, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES 'En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva'.

' Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia', continúa diciendo la STS que nos ocupa, 'es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC...

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar'.

Sin olvidar que el pago de los intereses constituye un imperativo legal derivado de los artículos 1101 y 1108 CC. Ya que si la cláusula examinada es abusiva, y ha dado lugar al pago de alguna cantidad, debe ser devuelta por la entidad bancaria con los intereses correspondientes.

Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este recurso de apelación debe ser desestimado.

Con relación a las costas, la sentencia apelada acuerda que deben ser impuestas a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual en el caso de autos es correcto, y debe sin más ser confirmado, sin que la entidad apelante haya alegado argumentos en contra de dicho pronunciamiento, pese a que al inicio de su escrito de interposición del recurso de apelación anunciara que impugnaba también tal pronunciamiento. Sin que debamos que el 'principio de indemnidad del consumidor', que consagra el TJUE SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, hacen inaplicable el régimen ordinario de costas en los casos de estimación parcial de la demanda del consumidor por reconocerle una cantidad inferior a la reclamada de forma que tales casos las costas deben imponerse al empresario o profesional. Tanto más en casos como el presente donde la estimación de la demanda ha sido total.

Sexto.-Por aplicación del artículo 398.1 LEC, se imponen las costas de este recurso la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Salamanca en el procedimiento Ordinario Núm. 673/2021, que confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.